曾粤兴,高正旭

(北京理工大学 法学院， 北京 100081)

我国刑法理论认为犯罪最基本的特征是“严重社会危害性”。严重的社会危害性是区别犯罪与一般违法行为的实质标准，也是刑事违法性和应受惩罚性的基础[1]44。“严重社会危害性”作为犯罪的实质特征，是不法行为在刑事立法和司法中得以被犯罪化的门槛。由于刑法在国家法律体系中处于后置法、保障法的地位，一个行为只有在其社会危害性的严重程度超出前置法律规制范围的情况下，才会被刑法规定为犯罪。

连续几个刑法修正案中增设数个微罪罪名，被视为积极刑法立法观念之下刑法规制范围扩张、预防观念强化的结果。在国家整体安全观指导下对刑法修订幅度较大的《刑法修正案(十一)》，理论上被认为是积极刑法观在刑事立法中的典型实践(1)刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展：以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期；周光权：《刑事立法进展与司法展望：〈刑法修正案(十一)〉总置评》，载《法学》2021年第1期。。微罪的不断出现，需要我们在新的立法背景下，加深对犯罪的“严重社会危害性”这一实质特征的认识，进而更好地理解刑法不断扩张的趋势，并在实践中合理区分犯罪与一般违法行为。

一、作为犯罪本质属性的“严重社会危害性”

社会危害性作为传统刑法理论的核心概念，指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的损害[2]42。早在近代刑法理论产生之初，社会危害性就被认为是衡量犯罪的真正标尺，从而使刑法得以从将内心罪孽作为衡量犯罪标尺的宗教观念中解脱出来，为刑法理论的进一步发展奠定了基础[2]25。……