金 燚

（清华大学 法学院，北京100084）

一、问题的提出

内幕交易是证券市场上常见且多发的违法犯罪行为。据统计，2019年证监会及各派出机构累计对128 件内幕交易违法类案件作出了行政处罚，罚没金额近21亿元，数量占比均居证监会稽查部门调查立案全部案件类型的首位。①中国证券投资者保护基金有限责任公司：《中国资本市场投资者保护状况蓝皮书——2019年度证券期货稽查执法投资者保护评价报告》，第9—11页。除行政不法外，当内幕交易行为对社会的危害程度达到“情节严重”时还可能构成犯罪，“情节特别严重”时应加重处罚。由于内幕交易、泄露内幕信息罪典型的行政犯、情节犯特质，②《刑法》第180条同时规定了证券与期货的内幕交易、泄露内幕信息罪，本文仅论述证券内幕交易、泄露内幕信息罪的违法所得问题，且由于本罪的罪名过长，因此后述中将其简称为“内幕交易罪”。内幕交易违法所得的认定，不仅会影响行政罚款和罚金刑的数额，③新《证券法》第191条规定，“从事内幕交易的，……没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款”；《刑法》第180条第1款规定，行为人从事内幕交易构成犯罪的，需要“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。值得注意的是，新《证券法》将从事内幕交易的倍比罚款数额从“一倍以上五倍以下”提升到“一倍以上十倍以下”。由于《证券法》是《刑法》中证券类犯罪的行政前置规定，为了使两者相互协调，《刑法》第180条在罚金数额的设置上也面临着联动修订。