王 俊

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

一、问题的提出

随着电影《我不是药神》的热播，关于销售假药罪的具体判断，再次成为一个全民热议的问题。影片故事并非虚构，而是源自陆勇代购抗癌药一案。之所以类似问题会引起大家的普遍关注，是因为该案如同“天津大妈气枪案”一样，显现出了法律规定与公民对法律认知间的巨大裂缝，严重影响了人们对刑法规范的信仰。在这样的背景下，2019年修改的《药品管理法》删除了按假药论处的相关规定，意图将类似行为排除在销售假药罪的规制范围之外。新通过的《刑法修正案(十一)》也随之删除了原假药概念的援引条款，即本条所称假药，是指按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。并新设妨害药品管理罪来规制上述违反药品管理法规的行为。

修订前的《药品管理法》规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口的，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，这样的药品按假药处理。这种做法容易引起的质疑是，以是否得到行政审批作为假药的认定标准，会“过分强调刑法对秩序的保护，是将刑法作为社会管理法看待，导致刑法适用的活性化和行政化，引起刑法根本属性的变异，存在推动政策导向型工具刑罚观形成的巨大风险”[1]。

新修订的《药品管理法》则将这一规定删除，同时在第98条下单列，禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品。为了配合《药品管理法》新的禁止条款，《刑法修正案(十一)》增设了妨害药品管理罪，将未取得药品批准证明文件进口药品或者明知道是上述药品而销售的，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑。……