何海波

(清华大学 法学院，北京 100084)

一个针对企业法人作出的行政行为，企业法人可以提起诉讼，其股东一般不能起诉；但如果企业法人不去起诉，其股东能够起诉吗？行政机关以销售不合格产品为由对商家作出处罚，通常情况下应当由被罚的商家去起诉，生产厂家不能起诉；但如果被罚的商家不去起诉，生产厂家能够起诉吗？本文试图对以上问题回答“可以”。诸如此类的现象，即有资格起诉的人不去起诉，其他利害关系人代替其位去起诉，本文称之为“代位诉讼”。

对于行政诉讼中的代位诉讼，法律和司法解释规定得并不明确，法学文献中未见讨论。行政诉讼法学的“老大哥”——民事诉讼法学对代位诉讼有一些讨论，但能够提供的学术资源仍然有限。在笔者有限的阅读范围内，中国大陆学界对代位诉讼的讨论始于20世纪90年代。①(1)①参见马新彦：《诉讼代位制度初探》，载《中国法学》1992年第4期；王利萍：《诉讼代位制度与我国民事诉讼法的完善》，载《法律适用》1999年第10期。此后，民事诉讼法学者在“诉讼担当”等主题下也展开过讨论②(2)②参见江伟、肖建国：《民事诉讼法》(第8版)，中国人民大学出版社2018年版，第121-124页；张晓茹：《再论诉讼担当——以担当人和被担当人在实体法和程序法上的关系为视角》，载《法学杂志》2012年第2期；纪格非：《功能论视角下任意诉讼担当的类型研究》，载《东方法学》2020年第2期；刘威：《行政诉讼担当的理论建构与制度完善》，载《重庆理工大学学报(社会科学)》2020年第8期。，但更多的是针对实体法律规定的几种具体制度(如股东代位诉讼、债权人代位诉讼)的讨论③(3)③参见时永才：《我国股份有限公司股东代位诉讼若干问题论析》，载《现代法学》1994年第6期；……