地方治理视野中的地方立法

2020-12-14钱大军赵力

湖湘论坛 2020年6期

钱大军赵力

摘要：地方是地方治理的主体。地方治理不但要求地方必须拥有立法权，而且拥有的立法权必须相对固定。否则，地方的立法就可能仅仅是中央立法的粗糙“复制品”而无法满足地方治理的规则需求。除了拥有相对固定的立法权外，要想地方立法主体能够制定出契合地方治理所需要的法规，还必须要将立法功能分解配置给内部的科层化、专业化的工作组织。同时通过外在的民主结构和权力制约原理祛除立法的科层化倾向来保证立法的民主性。

关键词：地方治理;地方立法;立法功能

中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2020）06-0042-12

“治理”已经成为中国社会建设的关键性话语，是党和国家在多项决议中不断予以强调的国家建设重点。十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》更是将其上升到了国家发展战略的层面，并集中阐述了治理的价值以及涉及的领域。中国对治理的战略定位符合人类政治发展的基本趋势：从统治到治理的转变，以解决国家与市场在社会资源配置中的功能不足——将社会引入社会资源配置领域，与国家、市场形成良性互动且相互支撑的态势，以实现预定的社会治理目标。[1]中国的共建共治共享战略预设了当代中国社会建设的主要目标、支撑点，明确了解决中国社会化问题的步骤和方式。

治理必然依赖于法律，法律是保障治理目标实现的基本方式，通过制度化、规范化、程序化的社会治理机制[2]，达到国家与社会治理的功能预期。因此，中国的社会治理必须重视立法，不但包括中央层面的立法而且包括在中国法律体系中数量占优的地方立法。面对国家布置的社会治理任务，目前地方性法规的制定能否满足地方社会治理的需求，以支撑社会治理的功能发挥？如果不能，则需要追问的是，为什么会出现这种状况？在哪些方面不能满足需求？而作为策应，该采取什么样的完善措施？为了回答以上问题，本文主要分为以下几部分：首先，分析地方治理在国家治理中的重要地位以及地方治理对地方立法所产生的需求;其次，分析目前地方立法不能满足地方治理需求的表现和原因;最后，讨论应该如何改造地方立法及其载体来满足地方治理的需求。

一、地方治理与地方立法

研究地方治理与地方立法首先要考虑的问题是，地方治理在国家治理中的地位，反面来说，也即是不是只要党和国家一盘棋地对全国进行治理即可，而不需要地方进行因地制宜的治理？其次，要考虑的问题是，地方治理是不是依据中央的立法进行即可？“中央立法，地方执行”能否实现地方治理的功能预期？

对于第一个问题，可以从两个层面来回答。第一，从新中国社会发展的历程来看，地方治理是国家治理的必然组成部分，一个重要的原因在于，地方在经济发展方面已经成为全国经济发展的基础和驱动力。面对上个世纪50年代初中央集权所带来的各种问题，1956年毛泽东主席认识到央地关系问题关涉到中国建设能否具有活力和动力，故一改所参照的苏联中央集权的模式，开始重视地方在社会建设中的功能。“总之，要发展社会主义建设，就必须发挥地方的积极性。中央要巩固，就要注意地方的利益。”[3]729故中央提倡发挥中央和地方的两个积极性，甚至在一定程度上允许地方可以去争取有利于整体的地方利益。“正当的独立性，正当的权利，省、市、地、县、区、乡都应当有，都应当争。这种从全国整体利益出发的争权，不是从本位利益出发的爭权，不能叫作地方主义，不能叫作闹独立性。”[3]731“中央与地方尽管是上下关系，必要时也要唱‘对台戏”[4]。地方相对的独立性和积极性被迅速调动起来，于是才有了50年代的社会主义建设高潮。之后的中央收权导致了社会建设的低谷，直到改革开放后的再度放权。改革开放以来，由于国家建设中心的转移，我国开始了新一轮的授权，以便地方能够迅速改善社会建设现状，以提高经济发展的水平。作为改革总策略的“摸着石头过河”也预示着地方应该有权进行社会治理试验，在此背景下，一时间，各种治理制度破土而出，甚至出现了突破既有的制度框架乃至违背宪法约束的现象。

从经济学领域来看，该领域有关经济发展所总结的中国模式，例如“锦标赛体制”“行政发包制”等，也都将地方的权力运作与治理视作模式生成的基础和驱动机制。“改革开放以来，由于需要对以前中央当局的政策进行反思和调整，给予了地方相对宽松的政策，在以放权让利为特点的新的央地关系框架下，地方得到了较快的发展。”[5]140“有了良好的地方治理，才有治理良好的国家。”[6]255

对于第二个问题，无论是从当代中国经济建设的经验上，还是从社会治理的逻辑上看，都要求地方建设与治理不能仅仅依靠中央立法。原因在于，与中央相比，地方有时更能够制定出符合其自身建设与治理需要的法律。不论是在中央立法阙如还是宣布中国特色社会主义法律体系已经基本形成的时期，经济、社会、文化等领域的社会建设和治理，均需要合理的、符合地方实际需要的规则。因此，在中国地方立法权配置的历程中，出现了地方不断请求赋予自身立法权以细化中央或者上级立法、制定能够满足地方建设与治理规则需要的现象。获得赋权批准而取得快速发展的地方如深圳，而没有获得批准造成经济发展受到阻碍的地方如泉州与温州。上个世纪八十年代，作为经济特区的深圳为了能够持续推进经济发展与社会建设，内生了巨大的规则需求。中央立法与广东省的地方法规在数量供应与契合深圳发展需要层面均存在难以消除的弊端与疏离感，深圳市人大遂产生了请求中央赋予自身地方立法权的想法。1992年邓小平南巡后，在激烈的争议和反对声中，深圳市人大获得了特区立法权，并为后来的经济发展与社会治理制定了诸多开先河的满足社会治理需求的规则。可以说，如果彼时没有深圳市人大及其常委会制定的规则，那么当下的深圳市就不会在经济发展、社会治理以及民主实现上取得典范性的影响力。

法律要想实现为社会治理提供合理与安定规则的功能，就必须要建立在充分掌握社会对规则需求的信息之基础上。那么在立法的层次上，立法主体越是接近于地方，就越能够掌握相关的需求信息，也愿意将立法资源配置到具体的地方事务事项上。“地方立法有着中央立法所不可比拟的信息优势和因地制宜条件。”[7]周尚君在新制度经济学理论的基础上认为，地方“在某些领域和事项上行使立法权具有天然的信息优势”，并且地方与地方之间是“非同质化”的，各个地方在获得立法权后能够根据自身土壤、气候、资金、技术等优势对当地制度进行构造。[8]相应地，地方执法机构也愿意为此配置更多的执法资源以实现管理与治理的功能。“在多中心治理理论看来，集体选择问题应当尽可能在较低的治理层次上得到解决，更高的治理层次主要承担着辅助性功能。为此，需要尽可能把事权下放给最贴近民众的基层政府，强化和完善基层政府的治理能力。”[6]255

鉴于这个理由，即使在法律体系已经形成的今天，中央或者上级的立法也无法有针对性地制定出满足地方治理所需要的规则，相反的是，其常常需要将规则制定权配置给具体的地方。故此有学者认为，“地方相对于中央更为现实和真实，是国家一切建设事业的基础，也是国家所有政策的落脚点。”[5]141更为重要的是，将规则制定权配置给具体事务的所在地，更符合立法的民主原则，也更能保证治理功能得以客观化。“地方立法机构距离居民更近，能够比较确定地了解本地居民的偏好，其提供的立法产品也就能够为当地居民提供一种更为细致周到和直接正面的法律保护，而且大大拉近了民众与立法之间的距离，增添了民众对于立法权的真实感和近距离感，更符合立法民主的基本涵义。”[7]“通常情况下，处理社会事务的组织层级越高，每个人参与社会意志形成的机会与可能越小。”[9]36正是因为如此，起源于欧洲并作为处理欧洲央地关系重要原则的辅助原则，它“强调事务应当优先由能够圆满完成目标的最低层级的单位来处理，个人能予以解决的问题就由个人来解决，而不应由国家或者社会来解决;社会能予以解决的问题就由社会来解决，而不应由国家来解决;地方能予以解决的问题就由地方来予以解决，而不应由中央来解决。”[9]34由此来说，将能够发挥地方积极性、符合地方治理要求的立法权配置给地方，“有助于提高公民参与与民主决策的可能性，培育公民精神和政治责任感，进而化解民主赤字与缺乏合法性的难题”。[9]36唯有这样的地方立法，才能符合治理的要求。治理“是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。治理的实质是建立在市场规则、公共利益和认同之上的合作。”“没有多数人的同意，治理就很难发挥真正的效用。”[10]

综上，作为国家治理的基础，地方治理要求相应的主体——“地方”应当享有一定的立法权，至少能够将上位法根据本地情况予以细化或者制定地方性法规以满足地方治理的规则需求。否则，就不会有真正的“地方治理”，国家治理也会因此而缺少坚实的根基。但是不是说，随着将立法权授予给地方和地方立法权主体的扩充，地方治理的规则需求就能够得到满足呢？

二、地方立法并不能够满足“地方”治理的需求

从1979年通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》开始，全国人民大表大会及其常务委员会将立法权逐渐授予省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会、省级政府所在地的市人民代表大会以及国务院批准的较大的市的市人民代表大会及其常委会、经济特区所在地的人大及其常委会制定地方性法规的权力，乃至到2015年修改后的《中华人民共和国立法法》将地方立法权的主体扩大到设区的市和四个不设区的市人民代表大会及其常务委员会。可以说，国家在保障国家统一、法制统一的前提下，是将立法权不断下放给地方的各个层次主体的。但是，为什么从2015年将地方性法规制定权配置给地方后，地方治理并没有得到迅速地发展，也没有获得地方治理所必需的规则呢？这集中体现在，在地方治理的过程中，往往出现缺少规则、有规则却不适用或者制定的规则违背法律基本精神的现象。

地方立法在客观上具有为地方治理提供规则的功能，这是不能否认的。实际上，地方立法有弥补中央立法不足，将中央的立法予以细化，或是为中央立法提供经验的功能预期，同时由于地方立法权配置的非制度化与规范化，及其行使所受到的限制，使得地方立法很难为地方治理提供适当的、恒定的规则。首先，配置给地方的立法权不是制度化的，而是一种解决问题的权宜之计;其次，为地方治理提供规则并不是配置给地方立法权的唯一目的;最后，也是最重要的，对地方立法权的限制以及由此而产生的地方立法担忧，使得地方的立法很难为地方治理提供详细、恰当的规则。

（一）地方立法权配置的策略性

无论是周朝、春秋战国、两汉，还是唐宋元明清时期，中央政权对于地方的控制与地方试图脱离中央控制之间的张力都是中央政权必然要面對的问题，同时也是贯穿了中国历史发展进程的一个主题。近代以来，可以看到的是，中国军阀之间的战乱纷争极大地阻碍了抗日战争的胜利进程以及国家统一的实现，以史为鉴，这直接给新中国的治理工作敲响了警钟——如果不能解决央地关系，那么国家就有可能再次呈现地方纷争的乱象。因此，在新中国成立后，逐渐确立了包括立法权在内的中央集权的单一制。①但是由于全国人大及其常委会在立法能力上的孱弱，其迫不得已将权力暂时、策略性地授予给地方行使，同时又给予地方立法机构以明确的权力限制和超常的监督。这可以从立法体制中地方立法不抵触标准、备案审查制度和全国人大及其常委会领导的发言中清晰看出。

1.地方实际与地方的立法权配置

确立单一制与中央立法集权以维护国家统一时，各个地方的特殊性和地方治理的实际需求往往被忽略。但是在具体的国家治理中，又不得不重视地方的特殊性和社会治理的需求。因此就出现了与立法权的宪法规定不同的立法权功能性运行需求。法定的中央立法机构因没有能力制定出符合中国地方实际的法律法规，而不得已将权力授予给地方立法机构。我国立法法中对地方立法提出了明确的前提规定：“根据具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。因此无论是执行性立法还是地方事务立法，都源于中央不能把握地方的实际情况。这在历届全国人大常委会的委员长讲话中也能发现，例如彭真认为：“一切都由中央制定、颁布，并且定得很死，全国一刀切，那就很难适应千差万别的具体情况，不是挂一漏万，就是主观主义，实践证明不行。”[11]乔石曾强调：“全国人大及其常委会要抓紧制定市场经济的法律，但在短时期内把有关法律都搞出来，是做不到的。地方人大及其常委会也要抓紧制定有关市场经济方面的地方性法规…我国地域广阔，各地发展不平衡，法律不可能把各种情况都规定进去。地方可以从本地实际出发，制定实施细则。”[12]

2.发挥地方积极性与地方立法权配置

在单一制及其立法体制的理想情景中，地方机关只要且只能按照中央的计划与设计按部就班地执行中央的决策即可实现地方的治理。但新中国成立后一进入到社会建设中，就发现了此种结构存在的巨大问题——地方政府在条条框框中没有发展的动力，因此如何激励地方发展各项事业成为中央必须面对与解决的问题。毛泽东主席的论著《论十大关系》就对央地关系给予了分析，并给出了单一制逻辑中比较合理的对策：发挥中央与地方的“两个积极性”，要中央与地方“商量办事”，地方在尊重中央政府领导权的前提下，会获得一定的与地方相关的权力，以此来推动地方发展，提供整个体制运转所需的灵活性。此种论述随后被宪法肯定下来，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。因此地方立法权的获得与发挥地方的积极性就获得了因果上的关联。“彭真认为，要调动地方的积极性，使地方有权处理自己的事务，必须向地方下放立法权”。[11]“这种国家结构形式和种种的国情，决定了我们必须在纵向立法权限的划分上，采取中央集权为主，地方适度享有立法权的原则和制度，这样才既有可能最大限度地保证法制的统一，又充分发挥中央和地方两方面的积极性，避免法律上的‘一刀切和立法体制上的僵化。”[13]

为了应对改革开放与社会发展，全国人大及其常委会的理性选择只能是将立法权授予给地方。而且最为重要的是，此种立法权只是一种功能性而非分工性的策略性配置。“中央只是将部分权力授权地方行使，权力的归属并没有发生转移，所以，这种权力的下放只是一种权力的委任或者代理。中央与地方之间的立法关系在本质上只不过是一种立法事务的分工，而构不成完全意义上的立法分权。”[9]41“在立法权的来源上，地方立法权来自中央的授予，因此，中央在中央与地方立法权限划分过程中起着决定性的作用，中央甚至可以单方面改变地方立法的权限范围。”[9]41那么在逻辑上，地方立法从属于中央立法，没有专有的立法权限并受到严格的监督就顺理成章了。所以，地方立法并不能一以贯之地为地方治理提供规则。即使地方制定了符合其自身治理需求的規则，一旦被上级立法机关所废止或者与上位法相抵触，也不会得到适用。

（二）地方立法的试验功能

我国一再强调中国的发展道路一定要立基于中国的实践，不能照抄照搬国外的经验。作为领土广、地区差异大的国家，不可能将全国都作为试验的对象，只能授权地方进行试验，地方因此获得了先行先试的立法权。“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”此种授权的目的显现于全国人大常委会主任的讲话中，例如乔石曾强调，“全国人大及其常委会要抓紧制定市场经济的法律，但在短时期内把有关法律都搞出来，是做不到的。地方人大及其常委会也要抓紧制定有关市场经济方面的地方性法规，特别是一些改革开放搞得比较早的地方，积累的经验比较多，应当先行一步，成为经济立法工作的试验区，为制定法律提供经验。”[12]授予权力的主观意图在中国的改革开放中逐渐转变为客观功能，为全国性的立法提供了可资借鉴的经验，为我国发展道路的选择作出了有益的探索。中国法律体系的形成在一定程度上要归功于此种由中央严格控制的地方立法试验模式。[14]此种改革方式在取得重大成就的基础上获得了更大的青睐，近年来自贸区成为我国改革的又一先导，与此相应，自贸区也获得了表面上超乎寻常的立法权力。

地方立法存在的动因在于中央因立法能力的欠缺而不得不将立法权授予有能力进行立法试验的地方，发挥地方的积极性。也就是说地方立法存在的功能之一是为了弥补中央立法的不足，而不是因为地方立法是地方自治的需要，也不是因为规则存在缝隙①。正是基于此种逻辑，中央对授予地方的立法权保持了足够的警惕。

（三）备受制约的地方立法

虽然地方（省、自治区、直辖市、设区的市和不设区的四个特殊市等立法主体）被授予了制定法规的权力，但是其仅能就中央专属立法权之外的立法事项进行立法。市一级的立法主体受到的限制更为明确，这表现在其只能对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。更重要的是制定地方性法规的前提是不能同宪法、法律、行政法规等上位法相抵触，并为此设计了备案审查和批准的制度。但由于是否抵触的标准模糊且没有关于是否抵触的争议解决机制，因此地方立法是否属于其权限范围，包括立法事项是否在中央专属立法权之外、是否属于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等立法事项，以及是否与上位法相抵触等完全依赖于中央立法机构的判断。此种情况下，地方立法的自主程度有限不说，而且地方立法合法与否以及能否得到适用都是不确定的。其效力很可能被上级立法机构随时终止，或是因为上级立法机构已经制定了同类事项的法律法规，或是被上级立法机关通过备案审查、批准制度予以废止。

全国人大及其常委会对备案审查与批准制度的执行日益重视，且对地方立法是否抵触中央立法的判断更为严格。可以说，全国人大及其常委会对地方立法的规范和监督超过了对行政立法的规范和监督。林彦教授认为，“法律保留制度在我国具有双重功能——既规范国务院和地方立法机关的立法行为、维护全国人大及其常委会的立法权威，又保障国务院和地方立法机关适度的制度创设空间”，但是从具体功能发挥的角度讲，通过实证研究发现，法律保留制度对于地方立法的“规范功能超越保障功能”;而对行政立法的“保障功能胜过规范功能”。[15]如此推行备案审查与批准制度，在逻辑上，地方立法效力上的不确定性几率会高居不下，而地方立法的自主性及其立法空间也必然会缩小。

地方立法机关在上述外在结构的限制下，往往会主动选择限缩自身的立法权限。一方面会自断其手足而“抄袭”上位法，另一方面则围绕不会和上位法冲突的山河湖海等自然事物而制定地方性法规以彰显其特色，但不得不说，这有时并非是地方治理所急需的。在2000年《立法法》颁布后，从中演化出了“不抵触、有特色、可操作”三项地方立法原则。其中，“不抵触”需要地方立法根本性地遵循，在逻辑上，只有先保证“不抵触”才有可能进一步去追求“有特色和可操作”。否则，就可能面临是否合法的质疑。在不抵触的原则下，地方立法只能“‘小法抄‘大法，‘后法抄‘前法”，“不敢为‘天下先，只是被动地跟在别人后面走”。[16]中央立法权、地方立法权事项都规定的极为模糊，导致地方在立法时畏首畏尾、不敢创新，陷入“不求有功，但求无过”的抑制状态。[17]

“抄袭”或者“复制”①上位法以及其他省市的地方立法（其他省市的地方立法也是在不抵触上位法的前提下做出的）可以被看作地方立法主体的合理选择——既完成了立法“任务”，实现了地方人大及其常委会的立法功能，又不与上位法相抵触。由此就形成了地方立法与上位法重复的景象，地方立法不仅成为上位法的“翻版”，而且也造就了不能为地方治理提供规则的“僵尸规范”。虽然2015年《立法法》新增“不重复原则”条款，即“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”但是，鉴于上述原因，重复现象并没有得到遏制。在地方立法主体看来，抵触上位法的后果明显要比重复上位法或者立法没有可操作性严重得多。因此，地方的立法只是在“合法的空间”内，重复或者抄袭上位法以及其他省市的地方立法，以证明自身已经完成了立法的任务。即使欲图制定满足地方治理需求的法规，也必须要在这个“合法的空间”——同时也是安全的空间内，结果是制定出来的法规对地方治理来说往往只是“隔靴搔痒”而收效甚微。

综上，作为合适的地方立法主体，即使省自治区直辖市和设区的市[18]、四个不设区的市的人大及其常委会被赋予了立法权，但是其也会因为顾忌地方对中央的从属地位以及中央对地方的严格监督，而不能很好地制定出满足地方治理所需要的地方性法规。虽然少部分经济发达地区的地方立法主体可能会主动、想方设法地制定满足地方治理需要又不抵触中央立法的法规，但是其他地区往往会如上文一样去制定对地方治理无所助益或者有些许助益的地方性法规。无论如何，被赋予立法权的地方立法主体因所受到的限制不能也不敢去制定能够满足地方治理需要而可能抵触中央的法规。那么，作为回应，需要进一步考虑的是，该如何来改变此种状况呢？为什么经济发达地区的地方立法主体能够在“合法的空间”内寻求制定满足地方治理需要的法规呢？

三、“地方”的立法与民主的立法

不得不说，地方立法数量的多寡、质量的高低以及是否有满足地方需要的意图往往和经济发展水平呈正相关的关系。经济越是得到发展就越会产生对法律法规的需要，究其原因，一方面在于，在現代社会中，经济的发展俨然离不开法律法规的保驾护航;另一方面则在于，经济的发展也会产生出诸多的社会问题，例如，社会保障、环境、资源和民主等领域滋生的各种问题都需要符合实际情况的规则作为依据来处理。同时还应该认识到的是，由于经济发展会促进民主意识的提高和人大立法的实质化运作，故此地方立法也会在“合法的空间”内想方设法地制定满足地方需要的规则。可是对经济落后的地方而言，没有经济的发展当然也就不会有相关事项的立法需求，更不会带来民主意识的提高。立法主体也就容易倾向于在“合法的空间”墨守成规般地完成立法的任务。那么在此种情况下，如何才能推动地方立法主体制定出满足地方治理需要的法规呢？

首先，应该明确地方立法是“地方”的立法，为了“地方”的立法。

“地方”的立法要求“地方”是一个有地方意识能够采取主动治理行为的主体，而不是一个被“客体化”的“主体”。“地方作为一级行政单位和一个法律主体，它享有何种权力应当是最重要的内容。然而恰恰就是在此方面，地方权力并无明确而稳定的制度安排。改革开放以来形成的中央让权放利的制度改革，由于以摸着石头过河的试错式精神进行制度实践，也无意于对地方权力进行一种普遍的制度建构。因此，各个地方的权力主要来自中央的赋予，而中央赋予何种权力，地方又享有何种权力都是不甚明确的。在此制度安排下，地方的客体化地位表现得较为明显。”[5]142不但如此，如何运用权力、运用权力的方式是否合法等都决定于中央，权力收放、运用以及判定是否合法皆在中央，造成的结果就是中央的方针、策略无疑成为地方治理的圭臬。那么“地方”就已经偏离了其站位，成为了中央的以及为了中央的“地方”。虽然责任还在地方，但是地方并没有成为一个有独立处置能力的主体。

当然并不是说，地方治理可以脱离国家的整体治理布局，而是说，作为治理主体的地方应该在国家治理的大局中，在国家提供的法律框架中，具有根据地方实际情况审时度势地独立处理问题的权力。也即，执行上位法的目的是为了地方的治理，而不是没有地方治理功用的法律执行活动。那么评价地方立法的标准首先应该是，是否有利于地方治理、解决地方的规则需要问题。如果中央的评价被置于优先的地位，就会改变地方立法的地方面相。因此地方应该拥有相对固定的立法权，至少要保证地方的立法权在制度内得到应有的尊重，不会随意地被取消或者宣布为违法。“在地方立法的权限范围内，应当允许地方自行处理地方性事务，增强地方立法的自主性，以便更好地调动地方立法的积极性和主动性，服务于地方社会、经济、与法治的发展。”[9]82-83

宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“这一条解决了地方权力的来源问题。一切权力都来自于人民，而人民的权力要通过人民代表大会来运作。地方权力的来源是地方人民代表大会。”[5]142按照权力来自于人民的逻辑，地方人民代表大会包括立法权的诸多权力在理论上来源于地方的人民。那么地方立法权是作为国家权力机关组成部分的地方人民代表大会所固有的权力，根本来说，是来源于属地人民的权力。当然地方对这种权力是否享有，以及享有哪些权限要受制于国家的法律规定，尤其是宪法的安排。从权力产生的角度讲，可以对地方立法权进行限制，但不能将其完全取消，这毕竟是民主的要求和宪法的规定。如果根据“影响范围”或者“地方事务”来划分地方性权力范围就能够最大限度地体现“地方”的自主性，强化地方立法机构对地方治理的责任意识，以制定出地方治理所需要的法规。同时，应当对地方立法予以制度化的监督，不能侵犯中央的立法权威而有害于国家的统一。这是我国单一制国家体制对地方立法的要求，因此也是必须要得到遵循的。

有了“地方”的意识，“地方”才能够制定为了“地方”的、以地方治理为目的的立法。为了“地方”的立法要求立法有“地方的特色”——满足地方治理的需要，有效解决地方治理中的规则依据问题，但不是无谓的创新，更不是制定上级立法机关和其他地方所没有的规则。“地方立法特色就是在地方立法针对性准确的基础之上，探索制度设计的创新，这种创新并不只是等同于制度设计的领先性和与众不同，而重在寻求最优化的制度效率设计来解决本地的具体问题。”[19]“具体地说，就是地方立法要充分反映本地政治、经济、地理、文化、风俗、民情等对立法调整的需求程度，适合本地实际情况，并且地方立法要有较强的、具体的针对性，注意解决本地突出的而中央立法没有或不宜解决的问题，把制定地方规范性法律文件同解决本地实际问题结合起来。”[20]

其次，只有民主的立法才能是地方的“立法”。要想地方立法机构能够制定出符合地方治理需要的立法，只是让其有“地方”意识、赋予其恰当的立法权限并不能实现该功能预期，还必须确保地方立法机构能够有能力民主化地运转起来。

有立法能力，便是有实现立法功能的能力。立法功能的实现要依赖于立法组织及其结构是否能够承载立法功能。“组织的结构与组织的功能是密切相关的，一定的组织结构，只有具有一定功能才有意义;而一定的功能，又必然依赖于一定的组织结构才能产生”。[21]“无论立法权是一种权威还是一种权力，立法权的现实化都必然依靠组织这一制度载体来实现，而组织的运行则是一个制度化的过程。”[9]47-48“制度的运行需要借助组织这一载体来实现，即通过组织内部‘结构——功能分化将权力整体分解成不同的实体性权力和程序性权力，并将这些权限之间的分工与协调机制予以制度化。”[9]231那么人大及其常委会应该如何进行组织建设才能使得立法功能得以实现呢？根据功能分解的逻辑，人大及其常委会必须将立法权能分解给其有能力的内部组织，改变人大及其常委会因其自身组织和结构无法承载全部立法功能的窘境。有能力的内部组织，就是构成人大的专门委员会和作为人大常委会工作机构的工作委员会。“在我国，在立法权限的实际运行过程中，人大专门委员会以及人大常委会工作机构是立法工作的重要主体，它们之间的组织结构、职责配置以及相互之间的分工与协调机制等方面的融贯设计直接决定着人大立法工作的正当性与效率。”[9]266因此，为了实现地方立法功能，将立法权力下沉，经由人大常委会、主任会议，最终落实到法律工作委员会等工作机构——一种科层化的工作组织。[22]体现立法专业化要求的立法权下沉能够保障地方立法功能由地方人大及其常委会来主导实现，不至于要借助于具体的职能部门而大权旁落。这种能够保证立法功能得以实现的结构往往具有反民主的倾向，因为在立法权程序配置中，除了审议和表决外的其他立法权均有可能配置给以科层化为工作机制的法工委。

而立法的民主性是现代法治的根本要求。“与司法权和行政权相比，立法权最大的特点在于其民主性，即立法权的产生和存续要以民主为基础，立法权的运行要以追求民主为根本的价值取向。”[23]那么如何才能保障具有科层化结构特征的立法具备民主性呢？在将起草等程序性权力下放给法工委等工作机构后，将审议和表决的权力按照民主的逻辑运转起来，也即要通过人大及其常委会的民主结构来统辖法工委等工作机构的科层结构，保留科层结构的立法工具价值，限制科层结构的反民主倾向。实质上，就是将法工委等工作机构的“辅助”地位实质化，“就是用立法主体、立法程序与立法过程的民主特性、立法权民主化的运行遏制科层体制立法的负面功能。”[24]保障立法的民主性和提升立法能力一样，都是通过立法组织的结构化来实现的。提升立法能力需要立法机构内部的组织复杂化，設置能够承载立法功能的科层制组织并配置相应的实体与程序权力;保障立法的民主性，需要立法机构及其内部的民主组织拥有能够制约立法科层化的实体与程序立法权力。权力分立与权力制约是提升立法的效率性和民主性的基本方式。

综上，将立法权配置给地方立法主体，是地方立法主体能够制定满足地方治理需要的立法的充要条件，还必须保证地方立法主体的立法权相对固定且有服务于“地方”的责任意识。同时地方立法主体有相应的内部组织来承载立法功能，并根据权力制约的原理，以民主的结构消弭立法科层化的反民主倾向。

四、简短的结语

地方治理是一种面向地方的行动。在国家没有提供给充足的立法时，地方必须为其自身的治理提供所需的规则。而即使中央提供了地方治理的规则，但为了保证中央所提供的规则能够适用于全国的诸多地方以及保证立法的权威性和合理性，无疑会将规则予以抽象化，在此种情况下，要想进一步增强适应性和针对性，有必要授予给地方立法机关以充足的立法权。但吊诡的是，数量日益扩大的地方立法主体制定了数量庞大的地方立法，其或是与上位法、其他省市立法趋同而未体现地方的实际需要和具体情况，或是对地方特殊而非亟待治理事项的规范，甚或是仅仅对上位法的无地方治理意义的“细化”，但就是无法为地方需要治理的事项提供充足的规则。那么能否就将地方立法权收到上一级立法机关乃至全国人大及其常委会？如前所述，立法权的回收将违背国家治理、地方治理与治理现代化的基本逻辑。因此必须重估地方立法功能预期与功能实现的典型结构等诸多事项及关系，以确立地方立法的功能助益单位、功能实现的典型结构与外在结构，确保地方立法功能——满足地方治理的规则需求——得到实现。

目前地方所占有的立法权并不能保证制定出来的规则满足地方治理的需求，并不是因为地方治理不需要规则，而是地方立法主体往往因为其权力的乏软以及受到的严格监督，迫不得已重复、抄袭上位法以及其他省市的立法，或是为不抵触上位法、追求创新而制定“特色”法规。因此按照功能与结构的原理，只有正视地方立法的地方治理功能，并为此配置给地方所应具有的立法权才能改变地方立法的“非地方”现象。为了地方立法功能的实现，必须要将立法功能分解给具有专业立法能力的内部科层组织，并通过外在的民主机制和权力分立机制来制约其可能产生的反民主倾向。另外，应该调整好地方立法主体与地方政府机关及职能部门等组织与个体之间的关系。一方面，地方立法主体能够制定出规范亟待治理的地方事项和地方行政权力的地方性法规，不仅仅是地方行政机关管理所需的地方性规则;另一方面，地方立法主体所制定的法规能够被地方治理的主体，尤其是地方职能部门遵守与执行，防止出现“立法是立法，治理是治理”的乱象。

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