赵久湘（长江师范学院文学院，重庆涪陵408100）

秦汉和隋唐是中国历史上非常重要的两个阶段，且两段历史有不少相似点。法律制度是社会生活的一个重要方面。本文拟对秦汉律（以出土秦汉简牍法律文献为参照材料）和唐律（以《唐律疏议》为参照材料）中的死刑作一比较，从中可以看出唐律在死刑方面哪些地方继承沿袭了秦汉律，哪些地方又有了变化，进而分析这些变化背后折射出的封建社会法律思想、立法精神、传统文化等方面的发展变化。

一、秦汉简牍法律文献中所见的死刑

秦汉简牍法律文献，以睡虎地秦简和张家山汉简中的法律文献为主体。睡虎地秦简出土于1975年12月，内容以秦律为主体。其中的法律条文尽管不是秦律的全部，但保留了秦律的很多内容，大大丰富了我们对秦律的理解，对研究我国封建时代法律制度的发展有着十分重要的价值。而1983年底至1984年初出土的张家山汉简《二年律令》的发现，使亡佚已久的汉律得以重现，不仅使秦汉律的对比研究成为可能，而且是系统研究汉、唐律的关系及其对中国古代法律影响的最直接的资料。同时，依据“汉承秦制”的史实，它还填补了睡虎地秦简的一些空白，在内容上有很大补充。可以说，睡虎地秦简和张家山汉简中的法律文献是保存得相对完整且数量丰富的法律文献，是研究秦汉法律的主要材料。除此以外，龙岗秦简也是较重要的秦律材料，可惜残损严重。另外，还有一些汉简中也有不少散见法律文献，如居延汉简、敦煌汉简、悬泉汉简、武威汉简等。它们都为研究秦汉法律提供了有力的补充。我们之所以把秦汉律放在一起考察，是因为“汉承秦制”已成为史学界公认的事实，特别是汉初法律制度基本上沿袭了秦代。

对秦汉律中的刑罚，前贤们已经作过多种分类法，各自提出了一些略有不同的主张，但总体而言差别不甚大。死刑，是刑罚中最重最严厉的一种，所以也被称为极刑。秦汉简牍法律文献中这类刑罚主要有：戮、斩、磔、绞、定杀、生埋、弃市、腰斩、枭首等。

1.戮，见于睡虎地秦简，例如①：

（1）《法律答问》51：“誉适（敌）以恐衆心者，翏（戮）。 ”“翏（戮）”者可（何）如？ 生翏（戮），翏（戮）之已乃斩之之谓殹（也）。

2.斩，见于睡虎地秦簡，例同上例（1）②。

又作“斩首”，例如：

3.磔，见于睡虎地秦简，例如：

（3）《法律答问》67：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。”

又见于张家山汉简，例如：

（5）《二年律令》68：“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之；罪其妻子，以为城旦舂。”

4.绞，见于额济纳汉简，例如：

（6）谒发兵之郡，虽当校，均受重当〈赏〉，亦应其劳。大尹、大恶及吏民诸有罪大逆无道、不孝子，绞，蒙壹功【勿】治其罪，因徙【迁】，□皆以此诏书到大尹府日（2000ES9SF4：7）。

5.定杀，见于睡虎地秦简，例如：

（7）《法律答问》121：“‘疠者有罪，定杀。 ’‘定杀’可（何）如？生定杀水中之谓殹（也）。或曰生埋，生埋之异事殹（也）。 ”(疠者，麻风病人)

（8）《法律答问》122：“甲有完城旦罪，未断，今甲疠，问甲可（何）以论？当（迁）疠所处之；或曰当（迁）（迁）所定杀。”

6.生埋，见于睡虎地秦简，例同上例（7）。

7.弃市，在秦汉简牍法律文献中也是一个高频出现的法律用语，睡虎地秦简、龙岗秦简、张家山汉简、王杖十简、王杖诏书令册中都很多见，例如：

（9）睡虎地秦简《法律答问》71：“士五（伍）甲毋（无）子，其弟子以为后，与同居，而擅杀之，当弃市。”

（10）《法律答问》172：“同母异父相与奸，可（何）论？弃市。”

（11）张家山汉简《二年律令》4：“贼燔城、官府及县官积（聚），弃市。”

(12) 龙岗秦简17：“亡人挟弓、弩、矢居禁中者，弃市。”

8.腰斩，见于张家山汉简，例如：

（13）《二年律令》1-2：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。”

（14）《二年律令》9：“伪写皇帝信玺、皇帝行玺，要（腰）斩以匀（徇）。”

（15）《二年律令》61：“徼外人来入为盗者，要（腰）斩。”

9.枭首，见于张家山汉简，例如：

（16）《二年律令》34：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”

二、《唐律疏议》中的死刑

《唐律疏议》，又名《故唐律疏议》，又称《永徽律疏》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典，由长孙无忌等奉皇帝之命编撰。鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚，对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条义疏奏以闻”，继承汉晋以来，特别是晋代张斐、杜预注释律文的已有成果，历时一年，撰《律疏》30 卷奏上，与《永徽律》合编在一起，于永徽四年十月（公元653年）经高宗批准，将疏议分附于律文之后颁行。计分12 篇，共30卷，称为《永徽律疏》。该法典至元代后，人们因疏文开头皆以“议曰”字始，故又称为《唐律疏议》。由于疏议对全篇律文所作权威性的统一法律解释，给实际司法审判带来便利，以至《旧唐书·刑法志》说当时的“断狱者，皆引疏分析之”。《唐律疏议》是中国现存第一部内容完整的法典，也是中国古代法典的楷模和中华法系的代表作，在世界法制史上具有很高的声誉和地位。

《唐律疏议》一开篇便在其《名例律》中明确地列出其刑罚体系。其中的死 刑只有两种：绞和斩。这两种死刑在《唐律疏议》中很多见，且多是二者并现。例如：

（17）诸阑入宫门，徒二年。阑入宫城门，亦同。余条应坐者，亦准此。……入上閤内者，绞。……若持仗及至御在所者，斩。（第59 条）

（18）诸指斥乘舆，情理切害者，斩；言议政事乖失而涉乘舆者，上请。非切害者，徒二年。对捍制使，而无人臣之礼者，绞。（第122 条）

（19）诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾（子妻妾亦同）、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官。（第248 条）

（20）诸詈祖父母、父母者，绞；殴者，斩；过失杀者，流三千里；伤者，徒三年。（第329 条）

也有“绞”单现的用例，例如：

（21）诸宿卫者，以非应宿卫人冒名自代及代之者，入宫内，流三千里；殿内，绞。（第62 条）

（22）诸在宫殿内作罢而不出者，宫内，徒一年；殿内，徒二年；御在所者，绞。辟仗应出而不出者，亦同。（第65 条）

（23）诸告祖父母、父母者，绞。（第345 条）

也有“斩”单现的用例，例如：

（24）诸乏军兴者斩，故、失等。（谓临军征讨，有所调发，而稽废者。）（第230 条）

（25）诸皇家袒免亲而殴之者，徒一年；伤者，徒二年；伤重者，加凡斗二等。缌麻以上，各递加一等。死者，斩。（第315 条）

（26）诸妻殴夫，徒一年；若殴伤重者，加凡斗伤三等；须夫告，乃坐。死者，斩。（第326 条）

三、秦汉律死刑与唐律死刑比较

从秦汉至初唐，时间跨越近千年，法律制度也有继承，更有发展。

（一）唐律死刑对秦汉律死刑的继承

1.唐律中的死刑来源于秦汉律的死刑

秦汉简牍法律文献中所见死刑和《唐律疏议》中的死刑，都有绞刑和斩刑，这充分体现出两者存在着明显的继承关系，是一脉相承的。

绞，《说文·交部》：“缢也，从交从糸。”可见“绞”与“缢”是同义词，都是用绳子或带子将人勒死。不过“缢”多见于自缢身亡（上吊），而“绞”多是由别人用两绳相交勒死，用于处决犯人则是由刽子手执行。据沈家本考证，“绞刑之名，始见于周、齐二代。隋开皇律：‘死罪斩绞。’自此以后，绞为正刑，至今相沿不改。”[1]

从例（6）可以看出，绞刑在秦汉律中多适用于大逆无道、不孝等方面的犯罪；而从例（20）（23）等也可见，绞刑在唐律中也是适用于大逆无道、不孝等方面的犯罪。

斩，《说文·车部》：“截也。从车从斤。”《尔雅·释诂上》：“斩，杀也。”《释名·释丧制》：“斫头曰斩，斩腰曰腰斩。”《正字通·斤部》：“斩，断首也。”通俗地讲，斩就是砍头。

斩刑在秦汉简牍法律文献中较少见，多用于军法。从例（1）来看，对赞誉敌人、动摇军心者，要先戮后斩，适用斩刑。在《唐律疏议》中，斩刑出现频率很高，多适用于属于“十恶”等犯罪，详见下文。二者相同点就是，都对动摇封建王权统治的行为处斩刑。

2.唐律和秦汉律适用死刑的犯罪种类基本相同

据连宏在其博士学位论文《汉唐刑罚比较研究》中的总结归纳，唐律中的斩刑主要适用于以下犯罪：一危害皇权罪，包括阑入宫门，指斥乘舆，祝诅上，伪造皇帝印玺等。二危害政权罪，包括谋反，谋叛等。三军人违反职责罪，包括乏军兴，临军征讨而稽期，泄露军事秘密，主将不固守城及守备不设，临阵退缩，擅杀降卒，临阵私放征、防人回家，临阵脱逃等。四危害伦常秩序罪，包括不义，恶逆，不睦，部曲、奴婢杀主人或主人之近亲属，残害缌麻以上尊亲属尸体，下级官员殴死上级官员，殴死皇亲，部曲殴死良人，夫、妻、滕、妾相犯，殴死亲属，殴打、伤祖父母、父母，殴死授业师，部曲、奴婢强奸主人或主人之近亲属等。五危害人身安全罪，包括杀人，劫持人质，不道，斗殴杀人，子孙复仇杀人，诬告陷害等。六妨害社会管理秩序罪，包括劫囚，拒捕致人死亡，越狱脱逃致人死亡等。七侵犯公私财产罪，如强盗罪。八危害公共安全罪，包括故决堤防，纵火等[2]。上文所举例（17）至（20）及（24）至（26）律文也多体现了这些方面。

唐律中绞刑适用的犯罪行为，跟斩刑适用的犯罪行为大体相差不多，大部分是重合的，仅仅是程度上差一步。即是说，当处绞刑的行为再加深一步，就该处斩刑了。上例（17）（20）对此都有所反映。

而据前文例（1）至（16）来看，秦汉简牍法律文献中的死刑，分别适用于下列一些犯罪：

戮、斩，多用于军法，特别是处罚利敌毁己者，如例（1）。

磔，适用于教唆未成年人杀人，如例（3）；做间谍，如例（4）；抢劫、绑架等犯罪，如例（5）。

绞，适用于大逆无道、不孝等方面的犯罪，如例（6）。

定杀、生埋，多适用于疠者(麻风病人)犯死罪，如例（7）（8）。

弃市，适用于擅杀子弟，如例（9）；乱伦相奸，如例（10）；纵火烧城郭、官府及仓库等，如例（11）；携带兵器藏匿禁中，如例（12）。

腰斩，适用于谋反、降敌者，如例（13）；伪造皇帝印玺等，如例（14）；勾结外人来为盗，如例（15）。

枭首，适用于子弑父母、奴婢弑主等，如例（16）。

归纳起来，这些犯罪有的属于危害皇权罪，如例（12）（14）；有的属于危害政权罪，如例（1）（4）（13）；有的属于危害伦常秩序罪，包括不孝等，如例（6）（10）；有的属于危害人身安全罪，如例（3）（5）（9）；有的属于侵犯公私财产罪，如例（11）（15）。例（11）同时属于危害公共安全罪。

仔细比对一下不难看出，唐律死刑适用的范围和秦汉律死刑适用的范围大体是一致的，特别是对危害皇权和危害政权的行为，二者都毫不手软，严惩不贷。这充分说明，尽管时代跨越近千年，统治者们对触犯自己尊严、威胁自己政权稳固的行为态度没有改变。同时也不难看出，唐律和秦汉律一样，对不孝行为的打击制裁非常严厉，这又说明二者在立法思想上都深受儒家文化的影响，特别重视人伦和孝道。

（二）唐律对秦汉律部分死刑的废弃

尽管唐律在诸多方面保留了对秦汉律的沿袭和传承，但其发展改变也是显而易见的。秦汉律中的死刑除了绞、斩外，还有戮、磔、定杀、生埋、弃市、腰斩、枭首等，这些都被唐律废除。

戮，《说文·戈部》：“杀也。从戈，翏声。”《国语·晋语九》：“三奸同罪，请杀其生者，而戮其死者。”韦昭注：“陈尸为戮。”《广雅·释诂三》：“戮，辱也。”可见，戮是将人杀死后，还要暴尸示众羞辱。上面所举例（1）秦简《法律答问》已对“戮”的含义作了解答：什么叫“戮”？先活着刑辱示众，然后斩首。在这里，“戮”的意义已经略有变化，不是“陈尸”，而是先活着进行羞辱，再斩首。不过原有的“辱”“死”两点不变，只是顺序不同。

磔，《说文·桀部》：“辜也。从桀，石声。”段注：“《辛部》曰：‘辜，罪也。’《掌戮》：‘杀王之亲者，辜之。’注：‘辜之言枯也。’……按：凡言磔者，开也，张也，刳其胸腹而张之，令其干枯不收。”《字汇·石部》：“磔，裂也。”《荀子·宥坐》：“吴子胥不磔姑苏东门外乎！”杨倞注：“磔谓车裂也。”《汉书·景帝纪》：“中元二年，改磔曰弃市。”颜师古注：“磔，谓张其尸也”。《后汉书·董卓传》：“恨不得磔裂奸贼于都市，以谢天地！”李贤注：“磔，车裂之也。”可见，磔乃车裂之刑，也就是所谓五马分尸。例（3）中，甲因教唆未成年人盗杀人而被判磔刑。

定杀，仅见于睡虎地秦简，且仅例（7）（8）两例。从简文来看，这种刑罚的适用对象仅限于“疠者”，即麻风病患者。简文对何为定杀作了回答：“生定杀水中之谓殹（也）”。从这句话里，我们至少可以明确：一将犯人放入水中淹死；二是活生生地放入水中；三在水中要定住，不能随水漂流。至于如何固定，简文未详说。但据某些边远地区遗存的一些民俗做法，很可能是在罪人身上绑附重物，比如在腰间捆绑大石块等，使之沉入水底。之所以对麻风病罪人的处罚如此残忍，是因为在古代，麻风病被称为“恶疾”，且传染性强，这样将犯人在水中固定淹死，可能也是为了防止其四处扩散传染。

生埋，就是活埋，“生”与“活”是同义词。上面例（7）指出，生埋与定杀是不同的，有人认为是一回事儿，那是错误的。

弃市，“弃之（人）于市”的紧缩形式，意谓杀于市，即在市场中当众处死。《释名·释丧制》：“市死曰弃市。市，众所聚，言与众人共弃之也。”《礼记·王制》：“刑人于市，与众弃之。”《汉书·景帝纪》：“［中元］二年……改磔曰弃市，勿复磔。”颜师古注：“弃市，杀之于市也，谓之弃市者，取刑人于市，与众弃之也。”可见，弃市就是在人众聚集的闹市将犯人处死，并将尸体抛弃在那里。上面例（9）至（12）说明，弃市在秦汉刑律中的适用是很普遍、很常见的。

腰斩，即处刑时斩腰，将死刑犯拦腰斩断为两截。张家山汉简《二年律令》中常见，如例（13）至（15）。

枭首，《说文·木部》：“枭，不孝鸟也。日至，捕枭磔之。从鸟头在木上。”《字汇·木部》：“枭，以头挂木上，今谓挂首为枭。”《史记·高祖本纪》：“枭故塞王欣头栎阳市。”司马贞索隐：“枭，县首于木也。”《汉书·陈汤传》：“今国家素无文帝累年节俭富饶之畜，又无武帝荐延枭俊禽敌之臣，独有一陈汤耳！”颜师古注：“枭谓斩其首而县之也。”可见，枭首就是将犯人的头颅砍下，悬于木杆或树上示众的刑罚。例（16）“枭其首市”即“枭其首于市”的省略，谓斩首悬于闹市。

以上几种死刑中，戮、磔、定杀、生埋等见于秦简；腰斩、枭首见于汉简；而弃市，既见于秦简，也见于汉简。

万荣根据张家山汉简《二年律令》中《贼律》律文，曾对汉简中出现的几种死刑作一排序：作为《贼律》中施用的刑罚，以腰斩、枭首死刑为最重，排在序列之首，弃市作为死刑中较轻者，紧随其后，其由重到轻依次为：腰斩、枭首——弃市[3]。

（三）小结

由以上比较可以看出，秦汉律中的死刑种类繁多，手段残酷；唐律在死刑的种类上比秦汉律大为减少，仅保留了其中的绞、斩两种，而废除了其他几种。再看被废弃掉的几种死刑，包括戮、磔、定杀、生埋、弃市、腰斩、枭首，都十分残忍、很不人道，其残忍程度都高于绞、斩之刑。这充分说明了唐代立法思想相比前代更趋人性化，更多人文关怀，社会更加文明进步。

连宏认为，虽然按照《唐律疏议》的记载，法定死刑仅余绞、斩两种，刑罚明显轻微；但实际上，中国古代社会并非是法治社会，法外用刑的情况比比皆是，因而在唐代法外死刑仍大量存在，枭首、腰斩、磔等并未绝迹，在特定情形下针对特定人还有施用。这些极端的行刑方式，多是适用于在政治斗争中失败的一方[2](63)。

但我认为，这毕竟是少数情况，也是个别例外情况，不能代表主流。从秦汉至隋唐，特别是唐代，刑罚体系趋简趋宽的大方向是可以肯定的。《旧唐书·刑法志》记载唐太宗命长孙无忌、房玄龄等人修订《贞观律》，“比隋代旧律，减大辟者九十二条”[4]。

唐代统治者无疑深受儒家传统文化影响，其立法思想也充分体现了这一点。儒家主张行仁政、做明君，而历代统治者也都希望自己被称为明君，而非暴君，甚至要自我标榜为明君。《唐律疏议·名例》中有曰：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。也就是说，德礼才是治国的基本方略，而刑罚只是实现治国目的的一种手段，起辅助的作用。此即所谓“德主刑辅”。这与儒家精神是一致的。儒家认为，刑罚不是目的，它不过是教化失败后的补救措施，对人民施行“德礼”教育才是最重要的，刑罚的目的是“以刑止刑，以杀止杀”。

古代刑罚产生之初，往往带有同态复仇的功能。人们尤其是犯罪行为的受害者（或其亲属），对于罪大恶极、犯下滔天罪行的犯罪分子恨之入骨，恨不得将其千刀万剐、碎尸万段。在此种情绪驱使下，出现了对罪犯处死的种种极端残忍的行刑方式，诸如炮烙、车裂、腰斩、枭首、凌迟等等，极尽折磨羞辱，令其“不得好死”。统治阶级为了打击犯罪，维护社会秩序，巩固自己的统治，认可并采纳了这些刑罚方式，写进法条，上升为国家意志，于是这些刑罚就成为国家法律中的正式刑罚种类。应该说，这其实是远古社会的一种原始的落后意识、落后观念，随着社会的发展、文明的进化，在儒家思想影响下，人们的思想观念开始逐步改变，逐渐认识到：即使罪犯罪大恶极、罪该万死，只需剥夺其生命，也便一死百了，足以结束其罪行，起到惩戒和警示作用，用不着花样百出。隋文帝就曾下诏曰:“帝王作法，沿革不同，取适于时，故有损益。夫绞以致毙，斩则殊刑，除恶之体，于斯己极。枭首轘身，义无所取，不益惩肃之理，徒表安忍之怀。”[5]即绞和斩足以从肉体上消灭恶人，无须使用枭首、轘身这样的酷刑。法律制度应该文明理性，要去情绪化。时至今日，我国现行刑法中的死刑更加简单明了，甚至逐渐采用更加宽缓的注射死刑，这其实体现了今天的社会是更文明进步的。

总之，通过比较可以看出：唐律的死刑刑罚体系比秦汉律大为简化，种类减少，更加简明扼要；唐律对犯罪行为的处罚比秦汉律减轻，较为宽和。这些都说明了唐代立法思想深受儒家“德主刑辅，以德去刑”思想影响，刑罚制度趋于宽缓。当然，比较中也能看到，唐律的死刑也有对秦汉律的继承沿袭，这也说明了中华法系的源远流长和深远影响，说明了法律文明作为中华传统文化的一个方面，前代和后代之间存在着一脉相承的关系。

①为行文方便，以下所举简文及唐律例句按出现顺序依次编号。

②张家山汉简中也见“斩”刑，但那往往是“斩左止（趾）”的省称。例如：《二年律令》88-89：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止(趾)，斩左止(趾)者斩右止(趾)，斩右止(趾)者府(腐)之。女子当磔若要(腰)斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，当耐者赎耐。”其中的“斩为城旦”即“斩左止(趾)为城旦”的省称。详参拙文《秦汉简牍法律用语中的省称》，《长江师范学院学报》2015年第2 期。

③符号“□”表示此处竹简残断，简文字数无法统计。