安汇玉汪明亮

一、问题的提出

洗钱罪的行为主体包括自然人和单位并无异议，但是否包括上游犯罪行为人？根据《刑法》第191条的规定，(1)“明知”，只有上游犯罪行为人以外的其他行为人才涉及明知与否的问题，上游犯罪行为人对于自己违法所得的来源当然清楚，无需强调明知；(2)“提供”“协助”，也只有其他行为人才会涉及此类帮助性质行为，上游犯罪行为人作为本犯当然不涉及此类行为；(3)第1款第(5)项“以其他方法”系兜底规定，虽无帮助性质的表述，但考虑到条文间的逻辑关系，其行为性质应与前四项具有相当性，且2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条明确规定了“通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益”等具体情形。显然，立法者将上游犯罪行为人排除在洗钱罪的行为主体范围之外。

基于此，司法实务均否定上游犯罪行为人可以构成洗钱罪，如“汪照洗钱案”①(1)①参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》(总第37集)，法律出版社2004年版，第286号“汪照洗钱案”，案中区伟能因清洗本人毒品犯罪所得赃款而被另案处理。“潘儒民、祝素贞、李大明、龚嫒洗钱案”等。②(2)②参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》(总第60集)，法律出版社2008年版，第471号“潘儒民、祝素贞、李大明、龚嫒洗钱案”，案中元某因清洗本人破坏金融管理秩序犯罪(信用卡诈骗罪)所得赃款而被另案处理。理论界亦有学者论述了自我洗钱行为不应独立定罪处罚的理由：(1)自我洗钱行为派生于七种法定上游犯罪，是行为人在上游犯罪实施完毕后的必然选择，与上游犯罪存在吸收关系，属于“不可罚的事后行为”，本质上具有阻却责任的性质。①(3)①参见钊作俊：《洗钱犯罪研究》，载《法律科学》1997年第5期，第55-56页；陈明华：《洗钱罪的认定及处罚》，载《法律科学》1997年第6期，第66页。(2)第191条洗钱罪和第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特别关系，且第312条系一般规定、第191条系特别规定，由于第312条的行为主体不包括上游犯罪行为人，所以第191条的行为主体自然也不包括上游犯罪行为人。②(4)②参见吕绪勇、邓君韬：《上游犯罪人是否适格洗钱罪之主体探讨》，载《湖南社会科学》2010年第6期，第81-82页。

然而，否定上游犯罪行为人可以构成洗钱罪的现行立法规定存在诸多问题。第一，不利于打击洗钱犯罪，我国洗钱活动的可疑交易数量与追诉定罪数量差距悬殊，而自我洗钱行为未入罪即导致大量洗钱行为未受追诉；并且，吸收关系的适用要求一国对数行为均有管辖权，若行为人将境外所得赃钱转移至境内清洗，则难以实施司法管辖。③(5)③上游犯罪行为人将境内所得赃钱转至境外清洗，我国无法以洗钱罪为由要求他国管辖并引渡；同理，当上游犯罪行为人将境外所得赃钱转移到我国清洗时，该国同样无法要求我国对洗钱行为管辖并引渡。参见贾宇、舒洪水：《论洗钱罪的主体》，载《国家检察官学院学报》2005年第6期，第117页。第二，不利于开展跨境合作，不仅英美法系立法例多将上游犯罪行为人纳入洗钱罪行为主体范围(如英国、美国、加拿大、澳大利亚和我国香港地区)，而且大陆法系立法例也逐步放弃传统赃物犯罪的立法思路(如德国、荷兰、法国和我国台湾地区)，肯定上游犯罪行为人可以构成洗钱罪。第三，不符合国际组织要求，1988年《联合国禁毒公约》中“为了隐瞒或掩饰”和“为了协助”的措辞差异足以表明行为主体包括本犯；2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》及反洗钱金融行动特别工作组(FATF)《40 + 9项建议》“缔约国法律原则有要求则可排除本犯”的规定并非本旨，且我国并无相关法律原则作为适用依据。④(6)④参见马克昌：《完善我国关于洗钱罪的刑事立法——以〈联合国反腐败公约〉为依据》，载《国家检察官学院学报》2007年第6期， 第7页。此外，FATF对我国洗钱罪行为主体的立法规定也予严厉批评。⑤(7)⑤评估团认为，我国司法机关没有重视洗钱犯罪的特殊性质，并且现行立法严重削弱了反洗钱的实践效果。参见王新：《国际视野中的我国反洗钱罪名体系研究》，载《中外法学》2009年第3期，第383页。

综上，为更好地打击洗钱犯罪，促进刑事法律与世界接轨，加强反洗钱的跨境司法协作，有必要重新审视洗钱罪的现行立法，特别是自我洗钱行为应否独立定罪处罚。值得欣慰的是，理论界已有学者支持自我洗钱行为入罪，并进行了一定的论证。⑥(8)⑥参见王新：《国际视野中的我国反洗钱罪名体系研究》，载《中外法学》2009年第3期。本文在借鉴现有研究成果的基础上，首先检讨自我洗钱行为的法益侵害性和期待可能性，论证行为具有独立于上游犯罪的处罚必要性，不属于否定论者所主张的“不可罚的事后行为”；继而阐释司法论与立法论的逻辑关系，论证自我洗钱行为的当罚性不受法条竞合关系的制约，处罚自我洗钱行为亦不会影响他罪适用，从而反驳否定论者基于竞合论的质疑。最终得出结论：自我洗钱行为具有当罚性，洗钱罪的行为主体应当包括上游犯罪行为人。

二、自我洗钱行为的法益侵害性

否定论者主张自我洗钱行为不应定罪处罚，其主要理由即行为系“不可罚的事后行为”。根据大陆法系刑法理论，不可罚的事后行为之所以不需要单独处罚，是因行为未侵犯新的法益而无违法性，或因行为缺乏期待可能性而无有责性，从而被前一行为包括评价。⑦(9)⑦参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第480页。日本学者大谷实指出，“共罚的事后行为的界限，应根据其是否是不被事前的状态犯所通常包含的、引起新的利益侵害的行为来决定。”⑧(10)⑧[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第438页。因此，论证自我洗钱行为具有当罚性，首先检讨自我洗钱行为在违法性层面的法益侵害性。

(一)上游犯罪无法包容洗钱行为的法益侵害

从纵向看，上游犯罪涉及的财产所有权等保护法益对于洗钱行为具有间接性，不能作为洗钱行为的直接保护法益；而社会秩序是所有犯罪都侵害的客体，具有广泛适用性，亦不宜列为洗钱罪的具体保护法益。①(11)①参见钊作俊：《洗钱犯罪研究》，载《法律科学》1997年第5期，第55页。从横向看，与传统赃物犯罪相比，洗钱行为的上游犯罪所得赃钱通常数额较大，并且行为人往往通过金融领域相关活动清洗赃钱，巨额非法资金骤然涌入金融市场，必然导致存贷比率等异常波动，影响金融机构相关决策及正常经营活动。此外，《反洗钱法》第1条即明确反洗钱工作的目的是“预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪”，再次证明洗钱活动对国家金融管理秩序法益的严重侵害。

就此而言，立法者将洗钱罪法条定位于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”具有正当性，符合分则以同类法益为章节划分标准的编排体例。但是，洗钱行为所侵害的法益并非仅限于国家金融管理秩序，其掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，势必妨害司法机关对上游犯罪的追查。在此意义上，洗钱行为不仅侵害国家金融管理秩序法益，而且侵害司法机关正常活动法益，但以国家金融管理秩序法益为主要法益，这也符合我国刑法理论的通说观点。②(12)②参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社2013年版，第488页。

反观七种上游犯罪的保护法益，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪，其保护法益分别为社会管理秩序、公共安全以及职务行为不可收买性等，显然无法包容评价洗钱行为对国家金融管理秩序的法益侵害；至于走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，其保护法益虽属于社会主义市场经济秩序之类，但与洗钱行为所保护的国家金融管理秩序法益并非同一，所以仍然无法实现包容评价。由此可见，上游犯罪行为人所实施的自我洗钱行为，造成了妨害司法机关正常活动以外的、新的法益侵害，显然不同于仅妨害司法的传统赃物犯罪，因而在违法性层面具有充分的当罚性。

(二)洗钱行为未被立法预设于上游犯罪行为

在上游犯罪实施完毕后，行为人可能继而针对赃物实施不法行为，比如故意毁坏财物行为。固然，针对赃物实施的毁坏行为可能同时构成妨害司法的行为，但其毁坏行为之所以被认定为“不可罚的事后行为”，并非因行为人不具有期待可能性而阻却责任，而是因为立法对上游犯罪既遂后的违法状态已经有所预设，即此类行为已经被预设为上游犯罪行为。以盗窃罪为例，立法已经预设盗窃罪属于状态犯，其违法状态在犯罪既遂后仍然存在，所以，行为人在既遂后所实施的行为即使符合故意毁坏财物罪的构成要件也不成立数罪。③(13)③参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第384页。日本学者松原芳博亦指出，盗窃罪行为人对赃物的损坏行为与盜窃行为指向同一法益，是立法者在设置盗窃罪时已经预想到的情形，因而被盗窃罪所吸收，不再予以单独处罚。④(14)④参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第375页。因此，对同一对象、同一法益进行二次不法侵害的赃物犯罪不具有处罚必要性。

然而，自我洗钱行为不同于上述赃物犯罪行为，其未被预设于七种法定上游犯罪的构成要件。梳理洗钱犯罪的立法变迁，自1997年《刑法》颁布以来，洗钱罪的上游犯罪范围经历了多次扩充：1997年《刑法》第191条首次明确规定洗钱罪，仅规定了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪三种上游犯罪；2001年12月29日通过的《刑法修正案(三)》增加恐怖活动犯罪作为上游犯罪，以适应惩治恐怖活动犯罪及承担相关国际义务的现实需要；2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》增加贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪作为上游犯罪，形成现行《刑法》第191条洗钱罪所规定的七种法定上游犯罪。由此可见，洗钱罪的上游犯罪范围是随着社会发展变迁而逐步扩充形成的，即洗钱行为并非在设置上游犯罪构成要件之际已经被立法者预想到的情况，不同于大陆法系国家对前述赃物犯罪行为的立法预设。

与大陆法系刑法理论中的“不可罚的事后行为”相适应，前述赃物犯罪行为仅限于行为人取得赃物后继续保持既有违法状态、未实施妨害司法以外的新的法益侵害行为的情形。①(15)①参见姜志刚：《洗钱罪比较研究》，载《现代法学》1999年第1期，第77页。但是，自我洗钱行为人不仅非法持有赃钱，而且增加了使赃钱披上合法化外衣的金融领域清洗行为。因此，不能将自我洗钱行为认定为大陆法系刑法理论中的“不可罚的事后行为”，抑或混淆于前述赃物犯罪行为，应当承认该行为独立于上游犯罪的法益侵害性，对自我洗钱行为独立定罪处罚。

(三)处罚自我洗钱行为符合刑法的基本原则

第一，对自我洗钱行为独立定罪处罚符合“平等适用刑法”的基本原则。法律面前人人平等是现代法治的基本特征，是公正性的应有之义。《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等原则在刑法领域的体现即平等适用刑法，要求对相同犯罪情形科处相同的刑罚、对不同犯罪情形合理地科处不同的刑罚，不能因规制对象的差异而确立不同的定罪量刑标准。就洗钱犯罪而言，实施洗钱行为的上游犯罪行为人和上游犯罪行为人以外的其他行为人，两类主体的客观行为方式与主观心理状态均不存在实质性区别，其所实施的洗钱行为对国家金融管理秩序法益的侵害程度也无明显差异。在此情形下，对上游犯罪行为人实施的洗钱行为不予定罪处罚、却对上游犯罪行为人以外的其他行为人实施的洗钱行为以洗钱罪论处，显然是对相同犯罪情形不合理地科处不同的刑罚，与平等适用刑法的基本原则相抵牾。

第二，对自我洗钱行为独立定罪处罚符合“罪刑相适应”的基本原则。罪刑相适应原则是报应主义与功利主义的有机统一。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该原则要求刑罚的轻重必须与犯罪的社会危害性及犯罪人的人身危险性相适应。就洗钱犯罪而言，一方面，自我洗钱行为的社会危害性比传统赃物犯罪更为严重，不仅妨害司法机关的正常活动，而且破坏国家金融管理秩序，仅以上游犯罪一罪论处无法全面评价行为对双重客体的法益侵害，无法实现刑罚与犯罪的社会危害性相适应的要求。另一方面，无论是否实施自我洗钱均对上游犯罪行为人予以同等处罚，不仅没有实现对自我洗钱行为人的特殊预防，而且不利于实现对其他行为人的一般预防，反而纵容甚至变相鼓励上游犯罪行为人实施自我洗钱。因此，应当对自我洗钱行为予以独立定罪处罚，否认自我洗钱行为的当罚性有悖于罪刑相适应原则。

概言之，在违法性层面，自我洗钱行为不仅妨害司法而且破坏国家金融管理秩序，具有独立于上游犯罪的法益侵害性，对其独立定罪处罚具有正当性。当然，如前所述，之所以对事后行为不予单独处罚，除行为没有侵犯新的法益而不具备违法性外，还可能因行为缺乏期待可能性而不具备有责性。所以，在检讨自我洗钱行为的法益侵害性之余，有必要对自我洗钱行为的期待可能性也加以检讨。

三、自我洗钱行为的期待可能性

否定论者指出，自我洗钱行为之所以不被独立定罪处罚，是因为行为人在上游犯罪实施完毕后必然实施洗钱行为，行为人因不具有期待可能性而阻却责任。诚然，法律不强人所难，只有行为人具有实施适法行为的可能却不实施适法行为时，才可能对行为人科处刑罚。然而，司法实践和刑法理论均表明，行为人具有不破坏国家金融管理秩序的可能，不得以泛化的欠缺期待可能性为由阻却责任。

(一)自我洗钱行为的期待可能性检验

1.期待可能性适用范围及其限制

所谓期待可能性，是指根据行为当时的具体情况，有可能期待行为人实施适法行为而不实施违法行为。②(16)②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第326页。期待可能性理论产生于德国“癖马案”，其理论形成是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。心理责任论只是纯主观的心理事实，如故意、过失，而规范责任论则是对心理事实的评价，通过引入客观的附随状态对责任追究作出更严格的限制。我国学者多将期待可能性与他行为可能性一并讨论，认为期待可能性所回答的基本问题即行为人在某种情形下有无选择其他行为的可能。①(17)①参见童德华：《刑法中的期待可能性论》，法律出版社2015年版，第2-3页。需要指出，刑法研究的精密化，不仅意味着入罪条件的精细化，也意味着出罪事由的精细化，所以，期待可能性概念势必被类型化、规范化和具体化，而不得作为一种放之四海皆准的泛化出罪事由。②(18)②参见王钰：《适法行为期待可能性理论的中国命运》，载《政治与法律》2019年第12期，第108页。基于此，应当区分行为人不实施特定犯罪行为的可能与不实施任何违反法秩序规范行为的可能。

关于期待可能性的判断标准，主要有行为人标准说、平均人标准说和国家标准说。马克昌教授和陈兴良教授均认为，国家标准和平均人标准缺乏个别判断，故行为人标准更符合情理。③(19)③参见马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2002年第1期，第10页；陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第615页。张明楷教授则认为，三种标准各有侧重，可以不矛盾地综合适用。④(20)④参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第327页。如日本学者山口厚所说，国家应当在行为人能力的基础上，根据行为人能力在当时的发挥加以判断。⑤(21)⑤参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第268页。可见，无论行为人标准抑或三种标准综合适用，都强调站在行为人立场的考量，正如日本学者大塚仁的评价：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性注入刑法的同情之泪的理论。”⑥(22)⑥转引自陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第593页。因此，可以将其视为保障被告人权利的刑法理论，旨在对脆弱人性予以法律救助，避免因法秩序规范要求过高导致行为人陷入两难困境。

但是，期待可能性理论一旦被滥用，极可能侵蚀法规范的确定性，所以，仅有对人性弱点之同情是不够的，必须慎重判断其是否有必要予以法律救助，是否是在外在环境或者压力之下所催生的人类普遍具有的求生怕死的脆弱本能。⑦(23)⑦参见钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，载《法学研究》2015年第6期，第125页。如果仅仅是出于人之贪淫本性，则不能以欠缺期待可能性为由阻却责任，否则绝大多数犯罪行为均以此为借口免责，必将从根本上动摇法秩序的价值所在。以许霆案为例，自动取款机出错产生的巨大金钱诱惑催生了人之贪婪侵财本性，行为人在此动因下多次取款，但这种贪婪侵财本性显然无法阻却责任。正是如此，德国虽是期待可能性理论的发源地，却对这一理论的适用予以严格限制。即便是“癖马案”，德国学者也否认了超法规责任阻却事由的存在，“这里涉及的不是一个超法律的免责事由，而是涉及个人的注意义务的界限问题：考虑到犯罪构成要件的实现的人，但相信犯罪结果是可避免的，如果有重要的和值得注意的动机表明敢于冒这样的危险的，不应当强迫他放弃其行为。”⑧(24)⑧参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第677页。因此，期待可能性理论的适用必须格外慎重，需要司法实践层面和刑法理论层面的多重考量。

2.禁止自我洗钱不会导致行为人陷入两难困境

所谓欠缺期待可能，是指法秩序在规范层面没有对行为人提出实施适法行为的期待。最典型的即作为责任阻却事由的紧急避险行为，如《德国刑法典》第35条规定的“为避免自己、亲属或与自己关系最密切之人的生命、身体、自由遭遇现时的、无法以其他方法避免的危险者，所为之行为无罪责”。然而，上游犯罪行为人实施自我洗钱行为，其所保护的并非个人生命、身体或者自由，而是金钱利益。对比妨害作证或者掩饰、隐瞒赃物等妨害司法行为，行为人若不妨害司法则面临被司法机关抓捕从而丧失人身自由的危险，法秩序规范自然难以苛求行为人以牺牲个人自由为代价维护司法秩序，故行为人妨害司法的行为因欠缺期待可能性而阻却责任；但上游犯罪行为人是否实施洗钱行为，与其人身自由利益并无直接关联，更无涉生命、身体利益。禁止自我洗钱行为，至多导致行为人无法实现上游犯罪所得赃钱的合法化，但这一金钱利益显然无法与生命、身体或者自由等人之根本利益相提并论。不仅如此，行为人所清洗的赃钱的来源和性质本来就不具有正当性，即便通过金融领域的清洗行为披上合法化外衣，该金钱利益也自始至终都不归属于行为人。

诚然，自我洗钱行为人具有上游犯罪本犯这一特殊身份，但自我洗钱行为与本犯所实施的传统赃物犯罪行为迥然不同。洗钱犯罪之所以脱离传统赃物犯罪而独立存在，正是因为洗钱犯罪的行为本质发生了根源性异化，其行为目的已不再局限于逃避司法机关追究或者维持违法状态，而是更进一步地，企图通过金融领域的清洗行为实现犯罪所得赃钱的合法化，从而积极追求更大的不法利益。驱动行为人实施自我洗钱行为的是贪婪侵财本性，远远超出传统赃物犯罪行为之自我防御的射程，显然不属于期待可能性理论所保护的脆弱人性范畴，刑法当然不能予其同情，而应当予以严厉的刑罚规制，否则，大量的经济财产类犯罪均能以此为借口阻却责任。因而，法规范对洗钱犯罪和传统赃物犯罪分而论之具有合理性，禁止上游犯罪行为人妨害司法的确可能导致行为人陷入两难困境，但禁止上游犯罪行为人实施自我洗钱行为并不会导致行为人陷入两难困境。由此可见，就自我洗钱行为的当罚性而言，期待可能性理论在法秩序规范层面并无适用空间。

(二)既有的期待可能性检讨存在问题

1.洗钱行为并非上游犯罪行为人的必然选择

从司法实践看，并非所有上游犯罪的行为人均实施自我洗钱行为，法秩序能够期待行为人实施其他不破坏国家金融管理秩序的行为。以走私犯罪为例，根据《2018年中国反洗钱报告》数据，中国人民银行全年累计接受查询涉嫌走私犯罪资金往来307次，涉及走私案件200多起；①(25)①参见中国人民银行反洗钱局：《2018年中国反洗钱报告》(2019年11月8日发布)，载http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/resource/cms/2019/11/2019110808305972405.pdf，2019年11月10日访问。与之对比，根据中国裁判文书网数据，2018年以“走私罪”为案由的刑事案件判决书多达1251篇。②(26)②参见中国裁判文书网，以“裁判年份：2017”“案由：走私罪”“文书类型：判决书”为检索词，2019年6月22日访问。即便考虑二审程序和审理期限等客观因素，涉嫌洗钱犯罪的走私案件数量仍然远远小于以“走私”定罪处罚的案件数量。可见，洗钱行为并非行为人在走私犯罪实施完毕后的必然选择，行为人在上游犯罪实施完毕后具备不实施洗钱行为的可能。

再以贪污贿赂犯罪为例，根据中国裁判文书网数据，近年来，上游犯罪为贪污贿赂犯罪的洗钱罪案件占洗钱罪案件总量四成以上，具有一定典型性。然而，司法实践中，很多贪污贿赂犯罪行为人并未将赃钱投入金融领域加以清洗，如影视作品《人民的名义》“赵处长”原型——前国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远，专案组清查发现其房间内堆满巨额现金，行为人将上游犯罪所得赃钱仅予储存。③(27)③参见时代邮刊：《〈人民的名义〉赵德汉原型——亿元司长“巨蝇”魏鹏远》，载https://www.sohu.com/a/136182215_243722，2019年3月23日访问。虽然窝藏行为妨害了司法机关的正常活动，但是，窝藏行为所造成的新的法益侵害只有司法机关的正常活动，并未对国家金融管理秩序等其他法益造成侵害；而且，上游犯罪行为人的窝藏行为是出于自我防御之本能，考虑到一旦被司法机关发现则面临严厉刑罚以致丧失自由，法秩序规范很难对行为人提出不妨害司法的期待，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的规定即为例证。

2.司法实践之实然无法决定罪责规范之应然

规范责任论是对心理事实的评价，而非心理事实本身，应当将价值规范与事实存在明确界分。我国台湾地区学者许玉秀指出：“罪责原则所赖以合理化刑罚的两个依据，是行为人的避免可能性和避免的期待可能性，因为当为以能为为前提，这两个依据正好是规范论与存在论的关系，个人避免能力是经验概念，期待可能性纯粹是个规范性概念。”④(28)④许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第17页。在此基础上，事实存在的实然性与价值规范的应然性二分，应然只能产生于应然，不可由实然直接推导应然。虽然上文已述，司法实践中并非所有上游犯罪行为人均实施自我洗钱行为，但是仍需指出，即便所有上游犯罪行为人均实施自我洗钱行为，也不能以此实然存在反推应然规范，否则便是对期待可能性理论作为出罪事由的滥用，“不仅会导致法的不确定性而且会使得行为规范不是由法秩序本身来确定而是被人民的平均意志所代替”。①(29)①SK vor§19,Rn.10.转引自王钰：《适法行为期待可能性理论的中国命运》，载《政治与法律》2019年第12期，第115页。

从价值规范本身出发，法秩序规范当然不允许行为人实施不必要的法益侵害行为。其原理与限制自由原则相通，“损害原则对于确定干涉自由的立法来说是唯一有效的原则”，即自由具有一定限度，不能对行为人之外的各方造成损害或者损害风险。②(30)②参见[美]乔尔·范伯格：《刑法的道德界限(第一卷)：对他人的损害》，方泉译，商务印书馆2013年版，第11页。就自我洗钱行为来看，其不仅妨害了司法机关的正常活动，而且破坏了原本无需牵涉的国家金融管理秩序，所以有必要排除期待可能性理论的适用。相似的是第307条第1款妨害作证罪，本犯若采取教唆、请求等手段妨害作证，可考虑因欠缺期待可能性而阻却责任；但若采取暴力、威胁或者贿买等手段妨害作证，损害了原本无需侵害的其他法益(如他人的人身权或者职务行为廉洁性等)，则应当依法成立妨害作证罪。③(31)③参见钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，载《法学研究》2015年第6期，第127页。与之同理，虽然上游犯罪行为人的本犯身份导致其期待可能性受限，但若行为损害了原本无需侵害的国家金融管理秩序法益，则不能以期待可能性理论作为借口予以纵容。

3.行为人是否欠缺期待可能性应当个案判断

一般来说，刑法评价并不正面判断行为人有无期待可能性，而是将欠缺期待可能性作为排除责任事由置于具体案件中进行考察。④(32)④参见陈兴良：《他行为能力问题研究》，载《法学研究》2019年第1期，第129页。在三阶层犯罪论体系中，构成要件是抽象的、定型的判断，违法和责任是具体的、非定型的判断，从而形成由抽象到具体、由定型到非定型的逐层递进式判断。⑤(33)⑤参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第96-97页。由此，期待可能性作为责任阶层的判断要素，无论采取前述的行为人标准，抑或三种标准综合适用，在通常情况下，都应当在个案中结合具体情状进行个别判断，而不应在拟定具体个罪法条之初即预设行为人缺乏期待可能性，否则有违责任个别化判断原则，更有泛化期待可能性理论、滥用责任阻却事由而恣意出罪之嫌。

刑罚以犯罪预防为目的，刑法之所以对犯罪行为规定法定刑，旨在使行为人对犯罪行为产生反对动机。虽然，在某些情况下，“特别是当行为人内在的根源性的冲动，远远强于对法所预告的苦害的恐怖之念时，反对动机的设定就是没有意义的”，⑥(34)⑥[日]青井秀夫：《法理学讲义》，有斐阁2007年版，第44页。转引自张明楷：《期待可能性理论的梳理》，载《法学研究》2009年第1期，第64页。因而不能对行为人加以非难。但是，在通常情况下，行为人如果具有责任能力且具有故意、过失以及违法性认识可能性，那么就应当或者能够产生反对动机，因而可以对行为人加以非难。难以否认，个案确实可能存在特殊情形：由于上游犯罪行为人所处情境异常，法秩序规范不仅无法期待行为人不妨害司法，而且难以期待行为人不实施破坏金融管理秩序的自我洗钱行为。然而，以上特殊情形仅限于个案判断，在一般情状中，法秩序规范仍然期待上游犯罪行为人不实施妨害司法之外的、不必要的法益侵害行为。

概言之，在有责性层面，上游犯罪行为人具有不破坏国家金融管理秩序的可能，禁止自我洗钱行为不会导致行为人陷入两难困境。否定论者所主张的“自我洗钱行为是上游犯罪行为人的必然选择”，不仅难与司法实践情况相符，而且存在以事实存在逆推价值规范的逻辑疏漏。综合前述论证，自我洗钱行为在违法性和有责性层面均无法被前一行为包括评价，因而不属于大陆法系刑法理论的“不可罚的事后行为”，具有独立于上游犯罪的处罚必要性，应当予以独立定罪处罚。

四、否定论者的竞合论质疑及其问题

除自我洗钱行为属于“不可罚的事后行为”外，否定论者的另一质疑理由即第191条洗钱罪和第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特别关系。基于此，对自我洗钱行为独立定罪处罚，可能面临破坏两罪特别关系的批评，或者被指责连带性地影响第312条的适用以致刑罚范围肆意扩张。然而，现行立法下两罪并非特别关系，并且，法条竞合与否是司法论问题，而行为之当罚性属于立法论范畴；即便现行立法下两罪成立法条竞合，修改后的第191条与第312条也未必仍然成立法条竞合，故上述质疑有待商榷。

(一)基于竞合论否认行为当罚有失妥当

1.论据不当：两罪并不成立特别关系

基于《解释》第3条“构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，否定论者认为，立法者将第191条和第312条的关系定位为特别规定与一般规定。①(35)①参见刘为波：《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2009年第23期，第24页。但是，根据刑法竞合理论，对于特别关系的处理，原则上以特别规定优先，②(36)②参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第1期，第37页。而《解释》的表述却是以处罚较重规定优先，此其一。

其二，特别关系的成立，以两罪构成要件的包容性为形式标准，从而仅通过解释构成要件即可肯定两罪的包容关系。③(37)③参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第467-468页。如德国学者金德霍伊泽尔所指出的，一个行为触犯了两个法条，其中一个法条不仅包含另一法条的全部要素，而且还规定有其他要素。④(38)④参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第481页。然而，第191条和第312条的构成要件存在明显区别：就行为方式看，根据体系解释，前者的行为针对赃钱的非法性质和来源，后者的行为则针对赃物的处所和占有关系；就“明知”的规定看，前者要求行为人明知赃钱源于七种法定上游犯罪，后者则未作明确限定；就犯罪目的看，前者意在通过金融领域的清洗行为使赃钱合法化，而后者并无“漂白”目的。⑤(39)⑤参见王新：《竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系》，载《政治与法律》2009年第1期，第48-49页。

其三，特别关系的成立，以两罪保护法益的同一性为实质标准，从而只适用其中的特别规定即可全面评价行为的不法。⑥(40)⑥参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第468-469页。法益同一性的判断以厘清个罪保护法益为前提，而我国法条竞合中特别关系过于宽泛的原因之一，即欠缺对立法者制定分则条文目的的充分检讨。⑦(41)⑦参见张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载《法商研究》2013年第4期，第55页；王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，载《法学家》2016年第2期，第62页。我国《刑法》分则以法益类型作为章节划分标准，“一般来说，刑法分则中不同章节所规定的犯罪基本上不可能是法条竞合。”⑧(42)⑧张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第468页。在此意义上，第191条位于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”，以保护国家金融管理秩序法益为主要；而第312条位于第六章“妨害社会管理秩序罪”第二节“妨害司法罪”，意在保护司法机关的正常活动。纵然前者在一定程度上兼而保护司法秩序，两罪的构成要件也不符合前述形式标准，因而无法成立特别关系。对此，也不乏学者认为，若行为同时符合第191条洗钱罪和第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件，则应当按照想象竞合处理，以便发挥想象竞合的明示机能。⑨(43)⑨洗钱行为妨害司法只是客观事实，并不意味着刑法规定洗钱罪是为了保护司法活动。况且，分则将掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定为“妨害司法罪”，否认洗钱罪的法益包括司法活动不会削弱对司法活动的保护。当行为同时符合第191条和第312条的构成要件时，按想象竞合处理即可。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第793页。

2.逻辑偏差：法条竞合与否无碍行为的当罚性

首先明确，两罪是否成立法条竞合，是基于现行立法的司法论问题。根据刑法竞合理论，法条竞合的成立，以一个行为同时符合数个规范的法定构成要件为前提。正如我国台湾地区学者柯耀程所说：“竞合论既系以复数构成要件实现，作为成立前提，则必须复数之构成要件已然确定实现，方有进入竞合论范围处理之可能。”①(44)①柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第19-20页。着眼刑法竞合的建构，其位于犯罪论与刑罚论之间的过渡阶段，是定罪的最后一步也是量刑的起点。②(45)②参见刘宪权：《罪数形态理论正本清源》，载《法学研究》2009年第4期，第128页。既然刑法第312条的行为主体不包括上游犯罪行为人，那么，只有在第191条的行为主体也不包括上游犯罪行为人的情形，才可能推导两罪成立特别关系法条竞合。因此，否定论者以两罪成立法条竞合为由剔除一罪的法定构成要件，显然是以竞合论逆向推导犯罪论，存在逻辑倒置之嫌。

与法条竞合之司法论问题形成对照，自我洗钱行为是否应当独立定罪处罚，则是设置法定构成要件的立法论问题。根据英国哲学家休谟的观点，“是”与“不是”是实然的事实判断问题，而“应当”与“不应当”是应然的价值判断问题，“是”与“不是”的实然判断不同于“应当”与“不应当”的应然判断，逻辑上无法以实然判断直接推论应然判断。③(46)③参见蔡守秋：《“休谟问题”与近现代法学》，载《中国高校社会科学》2014年第1期，第145页。可以说，立法论问题的思考正是“应当”与“不应当”的应然判断，而司法论问题的思考则对应“是”与“不是”的实然判断。④(47)④参见陈兴良：《立法论的思考与司法论的思考——刑法方法论之一》，载《人民检察》2009年第21期，第6页。因而，无论司法论上两罪是否成立法条竞合，均不影响自我洗钱行为在立法论上的当罚性。质言之，第191条洗钱罪的法定构成要件是否变更以及如何变更，完全不受现行立法第191条与第312条是否成立法条竞合的束缚。而否定论者的观点，恰恰是以两罪成立法条竞合为由，反向推导自我洗钱行为不具有当罚性，这种关于司法论与立法论之间关系的论述存在逻辑偏差。

(二)处罚自我洗钱行为不影响他罪适用

法条竞合的成立以法定构成要件为前提，一旦法条竞合的成立前提发生变更，法条竞合与否的结论势必随之变更。基于此，即便第191条洗钱罪和第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪成立特别关系法条竞合，也仅仅是基于现行立法的司法论结论。倘若第191条的法定构成要件发生变更，则两罪未必仍然成立法条竞合。

所谓法条竞合，是指因法条错综复杂的规定，一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。⑤(48)⑤参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第463页。就法条竞合而言，大陆法系刑法理论一般将其分为四种类型，即特别关系、补充关系、择一关系和吸收关系。⑥(49)⑥参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第391页。但是，我国学者认为特别关系是法条竞合的基本类型。⑦(50)⑦法条竞合至少以构成要件的行为部分重叠为前提，因而择一关系不属于法条竞合。此外，补充关系只是特别关系的另一种表述，而吸收关系属于包括的一罪或者想象竞合。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第467-468页。如果承认自我洗钱行为的当罚性，将第191条的行为主体修改为包括上游犯罪行为人，那么，就修改后的第191条的构成要件分析，虽然其上游犯罪范围小于第312条的规定，但其行为主体范围大于第312条的规定，显然，两罪的构成要件不存在单向性的包容关系，结合前述特别关系的形式标准，可知两罪并不成立特别关系。换言之，一旦将上游犯罪行为人纳入洗钱罪的行为主体范围，那么，上游犯罪行为人所实施的掩饰、隐瞒行为仅可能构成第191条洗钱罪，不可能同时符合第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件。不仅如此，即便适用一般意义上的法条竞合概念，结合前述对两罪主客观构成要件的分析，也不存在同时符合两罪规定但只能适用其中一个法条的行为，因而，修改后的第191条与第312条并不成立法条竞合，自然不会影响第312条的立法规定及其司法适用。

由此观之，无论现行立法第191条洗钱罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是否成立法条竞合，扩大第191条的行为主体范围均不会导致第312条的构成要件随之变动，不会影响传统赃物犯罪排除本犯的立法规定及其司法适用。对自我洗钱行为定罪处罚，仅仅是将侵害国家金融管理秩序的清洗赃钱行为纳入刑法规制范畴，并不意味着将上游犯罪行为人的所有掩饰、隐瞒行为均涵盖于刑事处罚范围内。也就是说，除妨害司法秩序以外，上游犯罪行为人若未造成新的法益侵害，则不予另行追究刑事责任。所以，处罚自我洗钱行为不会导致刑事处罚范围肆意扩张，更不存在否定论者所担忧的滥用刑罚之危险。

综合以上，否定论者基于法条竞合的质疑难以成立，不仅第191条和第312条成立特别关系法条竞合的论据有失妥当，而且关于司法论与立法论关系的论述存在逻辑偏差。退而言之，即便现行立法下两罪成立法条竞合，修改后的第191条与第312条也不再成立法条竞合，因而，处罚自我洗钱行为不会影响第312条适用，亦不会导致刑事处罚范围的扩张。

五、结语

基于司法论，根据《刑法》第191条规定，洗钱罪的行为主体不包括上游犯罪行为人是毋庸置疑的。但是，现行立法规定存在多重现实困境，在打击洗钱犯罪和开展跨境协作方面均有明显局限，亦不符合国际层面的原则性要求。因此，基于立法论，应当对自我洗钱行为独立定罪处罚。主要理由如下：

一方面，自我洗钱行为具有独立于上游犯罪的处罚必要性，不属于“不可罚的事后行为”。在违法性层面，自我洗钱行为不仅造成了上游犯罪所无法包括评价的新的法益侵害，而且以侵害国家金融管理秩序为主要法益；在有责性层面，禁止自我洗钱行为不会导致上游犯罪行为人陷入两难困境，不仅实践表明洗钱行为并非其必然选择，而且以期待可能性作为责任规范要素只能根据法规范要求个案判断，既不能由司法实践逆推罪责规范，也不应在个罪法条拟定之初即泛化预设免责事由。

另一方面，自我洗钱行为当罚性不受法条竞合关系制约，否定论者的质疑有失妥当。从论据上看，刑法第191条洗钱罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并非特别关系；从论证逻辑上看，无论两罪是否成立法条竞合，均不影响自我洗钱行为的当罚性。此外，即便现行法下两罪成立法条竞合，修改后的第191条也异于第312条，因而不会影响他罪适用以致不当扩张刑罚范围。

综上所述，自我洗钱行为具有当罚性。《刑法》第191条洗钱罪应当扩大行为主体范围，包括上游犯罪行为人，对于符合上游犯罪和洗钱罪构成要件的自我洗钱行为人，应当依法实行数罪并罚，以适应刑法理论要求与司法实践需要。