[英]马克西米利安·德奥·马尔著邢焱鹏*译 方新军校

一、引言

阿玛利亚·阿玛亚的新书《理性的织锦》堪称一部权威著作：这部作品的跨学科性很强,语言也极为优美，而且条理清晰，层次分明。对于那些对融贯性的作用感兴趣的人来说，不仅在法律推理层面，而且在更具一般性的实践理性层面，该书都能提供“一站式购物”的服务。该书拓展了哲学家、心理学家、认知科学家和法学家的合作前景，它需要并且也值得被更多人读到。

在阿玛亚对融贯性的讨论中，尼尔·麦考密克是一位关键人物。在阿玛亚的书中并不是只涉及麦考密克，在很多细节问题上亚历山大·佩岑尼克和罗纳德·德沃金也得到了认真的对待(对罗伯特·阿列克西也有提及，但相对较少)。麦考密克的核心地位基于诸多缘由。首先是因为他从两个方面将融贯性问题理论化，这是阿玛亚感兴趣的，即法律推理中的融贯性(规范的融贯性)和事实推理中的融贯性(叙述的融贯性)。其次，在二十世纪关于法律推理融贯性的论战中，麦考密克是一位关键人物——他于1984年发表的一篇关于融贯性的论文①(1)①MacCormick,N.1984.Coherence in Legal Justification. In Theory of Legal Science.Ed.A.Peczenik,L.Lindahl,and B.van Roermund,235-51.Dordrecht:D.Reidel.影响巨大，特别是在欧洲的法律理论界；②(2)②实际上，阿玛亚讨论规范融贯性的重要示例Sweet v. Parsley就来自此篇论文。相反，麦考密克可能从Lyndel Prott关于Josef Esser的论文中获取了例子。Esser在法律推理理论中的历史地位其实要高于通常对他的评价，这可能是因为他被当作比较法学家而非理论家(当然只是囿于对何为理论的狭隘认识)。Esser和Chaimm Perelman(以及在较小程度上，Julius Stone和Theodore Viehweg)是对麦考密克的重要影响来源。例如，麦考密克在Esser和Perelman的作品中发现了可接受性的概念，这对他理解后果主义论辩至关重要，参见MacCormick,N.1978a.Legal Reasoning and Legal Theory.Oxford:Clarendon.但是在更加宽泛的意义上，非逻辑推理仍然受制于理性标准：尽管这种推理的结论可能不存在必然性，但这种推理仍然展现出正当、充分或表明上可信的理由，See Prott,L.1978.Updating the Judicial “Hunch”:Esser’s Concept of Judicial Predisposition.The American Journal of Comparative Law 26(3):468.起初他曾受到佩岑尼克的启发，后来，转而又影响了佩岑尼克；他翻译了阿列克西的作品，是英美传统中最早和阿列克西进行严肃论战的理论家之一③(3)③See Alexy,R.1989.A Theory of Legal Argumentation.Trans.R.Adler and N.MacCormick.Oxford:Clarendon；MacCormick, N.1983a.Contemporary Legal Philosophy:the Rediscovery of Practical Reason.Journal of Law and Society 10(1):1-18.；同时，他长期和德沃金的理论进行对话。若有人对融贯性在法律推理中的作用与价值感兴趣，上述论战都是紧密相关的。

探究阿玛亚对麦考密克的解读具有更加重要的实质性理由。我认为，麦考密克对融贯性的价值和作用的解读比阿玛亚所认为的要宽。然而在某种程度上也许是反直觉的，尽管我认为融贯性的价值和作用比阿玛亚理解的要宽，我仍然坚持融贯性的价值和作用应该保持一定的限度。然而，这种限制的程度也会被麦考密克赋予的结果推论的作用所减轻，尤其是在多元主义的价值观中基于元伦理学的承诺。在考虑到融贯性的限度，我将提炼出融贯性在整个法律推理理论中具有重要性的理由，当然是在比较谦抑的程度上。④(4)④限制融贯性在法律推理中的作用可能还有其他原因，William Lucy和Grant Lamond在本次研讨会上发表的论文都谈到了在实践中运用法律推理的方法论重要性，尽管存在混乱(是机构压力和人为缺陷的结果)。这种方法可能表明，法律推理中总是存在多种形式的辩护。这种对多种要素的强调在很大程度上是麦考密克关于法律推理的工作主题，并且有人说这种“强调”是此方法下的直接结果(包括合理地重构了许多案例的细节)。See MacCormick,N.1991.Donoghue v.Stevenson and Legal Reasoning.In Donoghue v.Stevenson and the Modern Law of Negligence.Ed P.T.Burns and S.J.Lyons,191-214.Vancouver,B.C.:Continuing Legal Education of British Columbia.

二、阿玛亚对麦考密克的评价

重要的是要看到阿玛亚对麦考密克概括评价——尤其是她将基于融贯性的法律推理视为“一个极具吸引力的新方案，这种方案可以取代形式性的法律推理和怀疑性的法律推理”。⑤(5)⑤Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.但这就产生了一些问题：如果我们无法进行融贯性思考，是否就意味着要么落入形式主义，要么陷入怀疑主义？这样说虽有些武断，但确实也促使我们反思，究竟是否存在某种论辩可以作为所有法律推理的基础，是融贯性，还是其他理论？

不过，阿玛亚有些观点是正确的，或者说更具历史意义的，比如她提出“法律融贯性理论的首要目的是为法律推理提供另一个或者更广泛的视角，而非要取代法律实证主义”⑥(6)⑥Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason: An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.4. 这可能会增加在怀疑的法律现实主义中为有限的角色提供替代方案的想法。但是，从历史上看，阿玛亚强调了对古典法律实证主义的不满，尽管有待检验，但似乎很有说服力。。因此，我们不管是谈到强融贯性，还是谈到弱融贯性——弱融贯性是指其为法律证成的必要非充分条件，而强融贯性是指其为法律证成的必要且充分条件，当它被视为法律正当性的必要但不充分的条件时，它是弱融贯性；当它是必要且充分条件时，它是强融贯性⑦(7)⑦Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason: An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford: Hart.p.11.——阿玛亚认为“正是对古典法律实证主义某些方面的不满，才促使融贯性的兴起”。①(8)①Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason: An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.11.“现有的法律规则不足以解决特定案件时，此时，基于融贯性的理论并不认为法律便失效，因为法律裁判的证立足以通过融贯性来完成”。②(9)②Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason: An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford: Hart.p.11.最后，阿玛亚说道，“这些融贯性理论的目标是提供一种非怀疑性的法律推理，以及比古典法律实证主义更具理性的证成”。③(10)③Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford: Hart.p.11.

这种观点似乎迎合了另外一些人，例如认为麦考密克一直以来是为适度怀疑的理论辩护，而非为法律实证主义辩护，比如反对德沃金对其批评。即便如此，这仍然是一个极具吸引力的观点。当然，他是否成功实现了这一目标则是另一回事，也就是说：他确实提出了一个合理怀疑的法律推理理论，但他逐渐发现，这个理论最终却无法与实证主义相容。因此，后来他承认自己与德沃金的相似之处，这让他很惊讶。此外，对麦考密克来说，我认为还有一个更为重要的出发点，即捍卫与价值多元主义相容的理性观，或合理的以及无法避免的道德分歧。融贯性在一个致力于价值多元主义的法律推理理论中仍有一席之地，不过，也必然只能起到有限的作用。

阿玛亚从三方面解读了麦考密克的融贯性理论④(11)④阿玛亚解读了麦考密克的一系列令人印象深刻的出版物，从1978年出版的《法律推理与法律理论》到最后一本《法律与道德的实践理性》。：融贯性的概念；融贯性在法律推理中的作用；以及融贯性在法律中的价值。就定义而言，阿玛亚采纳了麦考密克在1984年所作的界定：从广义上来说，原则和价值是等同的，只有在高位阶原则或价值统领下，将其通盘考虑，规范之间的融贯性才能提供正当性。⑤(12)⑤MacCormick,N.1984.Coherence in Legal Justification. In Theory of Legal Science.Ed.A.Peczenik,L.Lindahl,and B.van Roermund,235-51.Dordrecht:D.Reidel,p43,quoted in Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p14.

正如阿玛亚所指出的，这一定义有三个主要特征：(1)“规范之间融贯性与该组规范所实现的共同价值相关”；⑥(13)⑥Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford: Hart.p.13.(2)“规范之间的融贯性还取决于该组规范所指向的共同原则在多大程度上能得到实现”；⑦(14)⑦Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford: Hart.p.14.(3)“相关原则或价值在证成一组规范时，须在‘令人满意的生活形式’的语境中予以表达”⑧(15)⑧ Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford: Hart.p.14.。因此，如果车辆车速管理规定以肤色为判断标准，这就是不融贯的，因为(1)“这些规定不符合相关的共同价值，如道路安全目标”；⑨(16)⑨Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.14.(2)“这些规定无法满足一般原则的要求，或无法对一般原则进行具体化，因此，这些规定并不融贯”；(3)这些规定也无法表现出一个令人满意的生活形式。

也可以将融贯性理解为判断某事物是否融贯的依据。麦考密克在《法律推理与法律理论》中，区分了两种融贯性论辩方法：原则论辩与类推论辩。后来，比勒费尔德团队的比较研究促使麦考密克认为融贯性也存在于上下文之间一致性、逻辑概念论证中和历史论证中⑩(17)⑩See MacCormick,N.1991.Donoghue v.Stevenson and Legal Reasoning.In Donoghue v.Stevenson and the Modern Law of Negligence.Ed P.T.Burns and S.J.Lyons,p191-214.Vancouver,B.C.:Continuing Legal Education of British Columbia;MacCormick,N.1993.Argumentation and Interpretation in Law.Ratio Juris 6(1):p16-29.；他将《法律推理和法律理论》中提出的两种论辩方法结合起来，因此：“首先，法官要查明哪些原则或价值可用以解释相关法律规范”；其次，“相同的原则或价值应相类似地适用于待决案件中，从而与预先制定的法律条文保持融贯性”。(18)MacCormick,N.1991.Donoghue v. Stevenson and Legal Reasoning.In Donoghue v.Stevenson and the Modern Law of Negligence.Ed P.T.Burns and S.J.Lyons,p16.Vancouver,B.C.:Continuing Legal Education of British Columbia.

就融贯性在法律推理中的作用而言，在阿玛亚的分类中，麦考密克主张的是一种弱融贯论。阿玛亚认为，这是由于融贯性是证成的一个必要非充分条件；正如阿玛亚所做的那样，必须将融贯性放在整个法律推理过程之中，麦考密克在《法律推理和法律理论》中也提到这一点。融贯性属于麦考密克所说的“二次证明”，即处理疑难案件中的各种问题时的工具：解释、相关性、分类、证明(阿玛亚将其单列为一个单独问题作为补充)。重要的是，麦考密克为解释二次证明如何起作用设定了一个场景，他说二次证明有助于在两个可能对立的判决之间做出选择。二次证明必须对相互对立的两个规则进行三次“检验”，接着再判断规则的一致性、融贯性和效力性。因此，若想了解融贯性在法律推理中扮演何种角色，则需知道麦考密克为其他检验所界定的含义，以及他如何看待它们彼此之间的关系，例如，如果可以，应以何种顺序运用它们①(19)①这里阿玛亚引用了麦考密克对这三者之间差异的解释，即“世界上什么是有意义的”(后果)和“制度语境下何为有意义的”(一致性和融贯性)，这一点最初出现在麦考密克《法律推理与法律理论》的第103页中。然而，这种三种检验方法的划分在麦考密克的全部作品中只了出现一次就消失不见，因为它掩盖了三种检验之间复杂的关系。。

阿玛亚认识到了这三者关系的复杂性。例如②(20)②相似观点，参见Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.17.，一致性主要是避免可能的裁决和既定法律之间在语言层面的矛盾，一致性有时也取决于融贯性，因为这些既定法律的文本需要解释，而融贯性、效力性的思考可以从文义解释上升到更为技术性的解释层面，从而避免了原本是矛盾的后果。同样复杂的是融贯性和后果主义之间的关系：“两者是交叠在一起的，由于后果主义论辩在本质上是评价性的，而融贯性也包括对制度价值的评价反思，所以两者是相互作用和交叠在一起的”。③(21)③Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.17.阿玛亚对这一关系的解读对于她对麦考密克的批判至关重要，因此，该部分论点还需进一步说明：

麦考密克认为，融贯性的推理对于判断法律判决是否“合理”具有决定性作用，但为了表明法律判决是“正当的”而不仅仅是合理的，我们必须诉诸于后果主义论辩。也就是说，融贯性在法律证成中固然重要，因为一个法律判决若没有这些论点支撑，其将缺乏法律的保证，因此，在特定案件中，融贯性的思考对判决的合法性至关重要。但是，仅仅以融贯性并不足以证明法律判决的正当性。相反，在一组备选方案中，若其均满足融贯性的检验，则需要采用后果主义论辩来挑选出某个更为正当的判决。融贯性保证了判决的合法性，但只有在后果主义的基础上才能确保这个决定是正当的。④(22)④Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.17.

阿玛亚看来，这便是麦考密克早期成果的特点。关于这一点，阿玛亚指出麦考密克在作品中说，“我们应该接受基于融贯性分析所得出的明确解释，除非确实有必要采取所谓的 [后果主义]论辩的范畴”。⑤(23)⑤Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.18.但是，阿玛亚又说，这种观点似乎与麦考密克后来的观点相矛盾：即使通过融贯性分析得出了一个较为明确的结论，“但后果主义的论辩可能会推翻基于融贯性分析所得出的初步结论，从而出现一个很荒谬的局面”。⑥(24)⑥Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.18.因此，阿玛亚总结道，对于麦考密克来说，“后果主义论辩最终成为证立所有裁判的基础”。⑦(25)⑦Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.18.这对于阿玛亚对麦考密克的批评至关重要，因此我将在后文再次谈及此观点。

最后，在解释麦考密克关于融贯性的阐述时，仍有一个问题，即融贯性在法律中的价值到底是什么——也就是说，基于何种原因，融贯性才能得以被证成？根据阿玛亚所说，麦考密克提出的原因是基于“形式”而非“实质”的正义。因此，尽管麦考密克确实提到了“令人满意的生活形式”的概念是融贯性概念的一部分，但他并没有真正解释这一点，也没有在融贯性检验中过多使用此概念。相反，他强调了融贯性是如何促进实践理性所要求的普遍性，使实践理性不那么随意；基于这些原因，有助于“在公民与国家之间建立公正的关系”。⑧(26)⑧Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.19.而且，此处也反映了“正当”与“合理”在融贯性的地位上之区别，融贯性的价值只是说明建立某事物的“合理性”，而并非说它实际上是“正当的”①(27)①Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford: Hart.p.20.。阿玛亚说，对于麦考密克来说，融贯性仍然是一个“消极的约束”：“任何法律裁决的积极理由，即其正当性，最终是靠后果主义的论辩来确立的，而非靠融贯性”。②(28)②Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford: Hart.p.20.

阿玛亚将融贯性在作用和价值方面的局限性，追溯到麦考密克对理性的一般认识及其在实践中的地位。对于麦考密克来说，“理性是实践推理领域中一个基础但有限的道德”——它描述了什么是可接受的，但它并不“决定在同样合理的可能性中该作何选择”。③(29)③Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.21.事实上，法律推理中的融贯性是制度化理性的表现：同样，它起着不可或缺但有限的作用——它是必要的，但还不够充分。

总之，阿玛亚指出了麦考密克的三个问题：第一，他的阐述例如“融贯性的标准，太模糊从而无法成为付诸实践的法律证成标准”;④(30)④Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.22.第二，如上所述，“这是一个弱融贯论，从而导致理性的作用极为有限”;⑤(31)⑤Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.22.第三，它只是在形式正义而非实质正义的基础上对融贯性的价值进行辩护，这本身就是对“法律理性和实践理性是形式的和有限的道德”的狭隘认识。⑥(32)⑥Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.22.正如阿玛亚在她的结论中所说，麦考密克的理论无法实现在法律内扩大理性范围的融贯主义愿望。不过，可以肯定的是，这一理论以古典实证主义不具备的一种方式，认识到融贯性在法律证成中的相关性，并且它在法律内将理性的范围拓宽至演绎推理的范围之外。然而，从某种程度上来说，它对融贯性起的作用又非常有限，并且如果将后果主义作为最终的考量因素，在法律内扩大理性的范围的作用——回顾来看，即融贯主义问题的主要推动力——便是非常有限的。⑦(33)⑦Amaya,A.2015.The Tapestry of Reason:An Inquiry into the Nature of Coherence and Its Role in Legal Argument.Oxford:Hart.p.23.

紧接着，就是阿玛亚对麦考密克提出的挑战——至少她的目标是在法律内扩大理性的范围，并在形式主义和怀疑主义之间，提供一个真正意义上的第三种选择，即一条真正的中间道路。这是一次壮举，在阿玛亚研究成果中的地位值得被铭记——不过，如果没有人回应，可能会导致我们误解麦考密克过去尝试做的事情。所以，我试图予以简短回应。

三、麦考密克的语境中的融贯性：语用学与多元主义

在对麦考密克的诸多解读中，阿玛亚提到了麦考密克建立的情境语用学，即由几个法官组成的上诉法院，在两个可能的对立裁决之间作出决定，以及他的元伦理承诺(即价值多元主义)。这两者都是麦考密克思考融贯性的作用和价值的重要特征。接着，我将试图重制一个简要的指引，揭示麦考密克对融贯性的作用和价值的看法，并指出它是如何随着时间的推移而演变的，同时解释他为什么总是谨慎地不高估融贯性的作用或不明确地指出融贯性的价值。

在开始之前，我需要进行以下说明。按照上述的思考方式可能让人觉得我自认为能找到了正确方法来解读麦考密克，包括他是如何修正自己的观点的。但糟糕的是，我认为他可能从未认识到自身的理论缺陷以及自己的解释不清楚或不完整，好像自己的方法就是最完美的。我仍需强调一点：阿玛亚对麦考密克的解读虽没有深入研究太多细节，但完全可以理解，这不是她的任务，她不应该因此而受到批评。我在这里的目的是提供对麦考密克的另一种解释——或者说另一次重构——以期可以从中了解到融贯性在诸多法律推理理论中的作用。但这种重新解读或重构并不会破坏阿玛亚的理论框架：我只是想继续探讨下去，从而提供论战史上一位关键人物的另外一种看法。

(一)语用学中的一致性、融贯性和效力性

麦考密克对法律推理中以融贯性为论证目标的兴趣，开始于他对价值和一般原则的作用的早期考察，尤其是通过类比。①(34)①他的第一篇关于是否应该废除死刑的论文中就已出现，See MacCormick,N.1966.Can Stare Decisis Be Abolished?Juridical Review 11:p197-213.可以说，基于对苏格兰法律传统的了解，激发了他对原则的作用的兴趣，如T. B.史密斯所说，该传统极为强调某些基本原则之间体系上的融贯性。②(35)②See Farmer,L.2001.Under the Shadow over Parliament House:The Strange Case of Legal Nationalism.In The State of Scots Law:Law and Government after the Devolution Settlement.Ed.L.Farmer and S.Veitch,151-64.Edinburgh:Tottel.麦考密克未曾接受苏格兰的正规法律教育——他在牛津大学读了法律本科，但他的著作和同事们对他的报告都记录了他对苏格兰法律以及苏格兰思想的深刻了解。③(36)③See Walker,N.ed.2012.MacCormick’s Scotland.Edinburgh:Edinburgh University Press.例如其中的章节，MacQueen,H.2012.A Post-Positivist Outlook from the Thistle.In MacCormick’s Scotland. Ed. N.Walker,3-24.Edinburgh: Edinburgh University Press.在那其中的一章包括一篇作者的分析麦考密克作品中关于苏格兰主题的书目文章，See Del Mar,M.2012.The Works of Neil MacCormick:A Bibliography and Biblio-graphical Essays on Scottish Themes.In MacCormick’s Scotland. Ed.N.Walker,25-72.Edinburgh:Edin-burgh University Press.当然，德沃金如何利用价值、原则和法律推理来挑战哈特的实证主义，进一步激发了人们对价值、原则和法律推理作用的兴趣。尽管如此，作为最初的，也许是最重要的影响的苏格兰背景，对麦考密克的重要性不容小觑。例如，在苏格兰法学院会议上发表的一篇论文《法律原则》中，麦考密克借鉴了原则在苏格兰法律中的作用，谈到原则通过以下方式解释一系列规则：一组规则为了实现某些共同的目标，为实现特定目标，法律需要变动或被变动。原则是规则的基础，当我们以动态和创造性的角度看待司法程序时，会看到在制定新规则时，原则对其正当性至关重要。④(37)④MacCormick,N.1974.Principles of Law.Juridical Review 19:p222.

就法律追求的“共同目标”而言，麦考密克使用的另一个术语是“价值”。法官在审理案件时，尤其是通过类比，阐明了他们所描述的原则，这些原则是一系列规则背后的基础，而这些原则，本身也被视为价值体系(理想目标)的一部分。麦考密克认为：法律规则层面的融贯性和一致性需要持续关注法律与融贯的基本价值体系的联系。这种持续关注只能通过不断努力制定和修正各个法律部门的基本原则体系予以表现。当然，我们之所以关注法律价值，是因为在其他地方的法律中，围绕原则生发的问题，本质上是有争议的。⑤(38)⑤MacCormick,N.1974.Principles of Law.Juridical Review 19:p 225.

最后一句话很重要：它表明了麦考密克对价值多元主义的信奉，或者说，正如他在那篇论文中所说，他认为德沃金“低估了这些本质上有争议的问题中所涉及的选择、自由裁量和判断的程度”。⑥(39)⑥MacCormick,N.1974.Principles of Law.Juridical Review 19:p 225.如下所述，价值多元主义的重要性总是伴随着融贯性的讨论。基于上文引述我们能够得出另一个观点：阿玛亚或许是正确的，在麦考密克的一些著作中，他并没有清晰地阐明基于融贯性的论辩与实质正义是如何关联起来的；同样清楚的是，无论是谈及“令人满意的生活方式”，还是“共同目标”，抑或是“价值”，融贯性与麦考密克都是如此的密不可分。⑦(40)⑦可以说，在某些方面，麦考密克确实强调了融贯性和形式正义之间的联系。有人可能会推测这一点始于他1976年关于Formal Justice and the Form of Legal Arguments的论文，其中麦考密克可能受到Perelman的影响——这篇论文是在Perelman的邀请下在布鲁塞尔发表的。但关键在于，他不想过分强调这种联系，因为这样做可能会削弱他对价值多元主义的坚持。

在麦考密克的早期作品中也提到了间接推理，⑧(41)⑧See MacCormick,N.1966.Can Stare Decisis Be Abolished?Juridical Review 11:197-213. 正如该论文的标题所示，这也是在Perelman的邀请下在布鲁塞尔发表的一篇论文。并在一定程度上谈到了一致性，但更加强调了融贯性。然而，随着1978年麦考密克发表“审判的动机”⑨(42)⑨MacCormick,N.1978b.The Motivation of Judgement in the Common Law.In La Motivation des Decisions de Justice.Ed.C.Perelman and P.Foriers,p167-94.Brussels:Bruylant.一文，以及《法律推理与法律理论》，这种趋势在某种程度上转变为对后果的强调。人们不禁认为这是试图对德沃金的反击：也许部分是由于修辞的效果，麦考密克发现自己并没有突出融贯性(原则)的重要性，反而强调了后果的重要性(在德沃金的语境中，是政策)，但终究是因为麦考密克未能证明德沃金低估了法官之间确实会存在合理分歧的可能性。⑩(43)⑩See MacCormick,N.1978c.Dworkin as Pre-Benthamite.Philosophical Review 87(4):p585-607.其中有对“认真对待权利”的评论。那么，争论的焦点就在于元伦理层面，麦考密克致力于价值的多元主义和非认知主义。之所以强调后果，是因为就替代选择的后果的可取性而言，可能会存在不同看法；不过该制度允许司法意见多元化，这为承认并依赖结果主义的考量打开了大门，而结果主义的考量在为自己支持的决定辩护时又是极其重要的。①(44)①MacCormick,N.1978b.The Motivation of Judgement in the Common Law.In La Motivation des Decisions de Justice.Ed.C.Perelman and P.Foriers,p169.Brussels:Bruylant.

麦考密克在这里也阐明了情境语用学，特别是指对两个对立命题的“检验”。②(45)②这种科学语言很有趣，作者认为其受到卡尔·波普尔的影响。据作者认为，它在20世纪70年代中期进入了麦考密克的词汇体系中。融贯性和一致性，连同后果都属于这种“检验”范畴内，这与上述的元伦理立场也有关：法院在对备选裁判规则检验过程表现为：通过评估一方对另一方的后果来检验裁判的过程，通过评估这些裁判的规则来检验这些裁判，作为一项法律规则，考虑整个法律语境和这些裁判的归因或归责目的，才是最有意义的。这一过程是英国法院做出判决的关键步骤。当然，这在一定程度上取决于主观评价，不同的人可能会得出不同的结论。③(46)③MacCormick,N.1978b.The Motivation of Judgement in the Common Law.In La Motivation des Decisions de Justice.Ed.C.Perelman and P.Foriers,p183.Brussels:Bruylant.

正是在语用学的检验下，我们必须思考融贯性在法律推理中的作用。这是为了让法庭在对立的裁决之间做出选择，而法庭由多位法官组成，这些法官很可能在价值问题上存在分歧，换言之，之所以需要密切关注语用学，就是因为它影响人们如何看待融贯性、一致性和后果之间的关系，而这对理解麦考密克究竟是如何阐述融贯性的作用和价值至关重要。

那么，我们就尝试在语用学的语境中梳理这些关系。当多个法官为排除异见寻找论据时，有一种观点认为，仅凭一致性或仅凭融贯性便足以证成排除的正当性。为了在两个可能的裁决中做出选择，法官通过是否一致或是否融贯来检验。④(47)④作者认为正是这种对不一致和不融贯的敏感性更为重要(在现象学中和认知学意义上)，反而不是对一致性或融贯性的追求。如果在任何情况下都得出否定答案，那么就可以将其排除在外。此时，一致性或融贯性是必要且充分的。但是，法官基于一致性或融贯性排除一项可能的裁决也可能无法达成共识——即两名或两名以上的法官通过检验两种可能的裁决，都能为其找到合理的论据。法官继而考虑后果，并进一步检验两项可能的裁决——考虑采用其中之一的后果，并审查这些后果的可取性或可接受性。然而，进一步设想，法官们确实同意排除一项可能的裁决，但他们仍然可以继续对剩下一项可能的裁决进行检验，检验其一致性和融贯性(假设已完成这两个检验)以及结果。如果法官在评估裁决的后果时，法官将这些后果认定为不可取或无法接受，那么他们可能就需要再回到他们最初放弃的那个备选的裁决，然后考虑是否还有其他解释方法，或者在语言一致的情况下，或在融贯的情况下参考不同的原则，以使其能够通过这两个测试并产生后果，这样的结果可能更加可取或可被接受。

最后一点可帮助我们看到麦考密克的暗示，他并未详细展开论述，即融贯性论辩的潜在生命力。他没这样做可能是因为他把自己限定在上述的语用学之中，即法官通过检验双方提出对立的裁决，看能否达成共识。但通常情况下，法官也必须寻找可能的规范渊源，从而得出一个可能的和合理的裁决。方法之一是扩大规则集，并将该规则集视为一个为计算出新的正当原则的数据，以使这些规则具有规范意义，即某种所欲的价值。因此要看到，尽管基于融贯性的论辩在选择和进一步检验可能的裁决方面发挥着重要作用，但它们也可能先行生成可能的判决。⑤(48)⑤See MacCormick,N.2005.Rhetoric and the Rule of Law.Oxford: Oxford University Press.在麦考密克后来的著作中，例如在Rhetoric and the Rule of Law里的“Coherence, Analogy and Principle” 一章中，这种更具生成性的融贯性更加清晰; 麦考密克给出的一些例子显然是法官使用融贯性作为建构性检索原则的一部分用以决定案件；例如，参见他对Conjoined Twins case的描述，以及Terrorist Suspects。事实上，如果仔细观察本章与1984年论文(后者部分并入前者)之间的差异，人们会看到麦考密克所添加的内容(不包括1984年与此有些不一致的被删除的段落) 涉及更具生成性的融贯性解读；例如，“法官可以承认他们支撑判决的那些法律原则…涉及‘发展’法律”，和“正在制定的新法律…是在现有法律体系的基础上制定的…因为它是在法院认为最有效的指导原则的指导下制定的，这些指导原则可以通过既存法律来建构”。

回到二次证明中三种检验之间的关系，问题可能比上述内容还要复杂。这是因为在麦考密克的阐述中有一层含义，即后果主义的论辩依赖于融贯性的论辩，或者说至少重叠很多，以至于很容易看出前者依赖后者。这在《法律推理与法律理论》中已经出现，只不过后来更加明显，当时麦考密克缩小了他认为法官通常会做，也应当去考虑和评估的各种后果的范围。在其他地方我曾更为详细地探讨过这个问题，①(49)①Del Mar,M.2015.The Forward-Looking Requirement of Formal Justice:Neil MacCormick on Consequential Reasoning.Jurisprudence 6(3):p429-50.因此，在这里我仅做以下几点简短的评论。在《法律推理与法律理论》中，麦考密克就已经提出，当我们“对后果的相对性、可比性、可取性和不可取性进行考量时，才能得出判决结论”，“当存在相互冲突的类似的或者一般规则或原则时，法官只有做出此种考量，才能证明该判决能得到现有法律的支持”。②(50)②Del Mar,M.2015.The Forward-Looking Requirement of Formal Justice: Neil MacCormick on Consequential Reasoning.Jurisprudence 6(3):p173.然而，在《法律推理与法律理论》中，麦考密克仍然在一个较宽泛的语境下在论述，即法官要考虑的各种各样的可能后果。后来，麦考密克一定程度上是为了回应批评者的反对，③(51)③See Rudden,B.1979.Consequences.Juridical Review 24:193-201.因此，他缩小了法官通常要思考并且也应该去思考的后果的范围，从而变为所谓的“效力”④(52)④See MacCormick,N.1983b.Legal Decisions and Their Consequences:From Dewey to Dworkin.New York University Law Review 58:239-58.修订后将其纳入MacCormick,N.2005.Rhetoric and the Rule of Law.Oxford:Oxford University Press.。考虑到后果的狭隘性——实际上，人们会将可能的裁决作为规范指引，基于此来预测人们的行为——通过评估它们的接受度来考量后果。然而，这种“可接受度”取决于由法官将既定规则合理化为的原则，即基于融贯性的检验。因此，事实证明，当面对两个相冲突的可能的裁决时，即使它们通过融贯性和一致性的检验，我们依然无法做出选择，但当我们再考量其后果时，其实就是通过融贯性的检验来予以判断的。

为便于理解，我们可以将其总结如下。融贯性检验至少有四个作用，第一种作用是，当法官在为排除两个可能的裁决其中之一而寻找依据时，此时，他们会排除不融贯以及不一致的裁决。在此，他们如果同意的话，融贯性似乎是必要且充分条件。第二种作用是，当法官无法排除不融贯的裁决时，却发现两种可能的裁决都是融贯的：这使得这些裁决是得到证成的。从此种意义上来说，融贯性是必要非充分条件。还有第三种作用，即在权衡相互对立的裁决的后果时：规则合理化为一般原则，而如果根据这些原则来考量，这些后果不具有可取性和可接受性。由此看来，融贯性似乎又是充分且必要的。最后，第四种作用是，当双方当事人已经阐明的相互对立的可能的裁决时，而法官不仅要在彼此之间做出选择，而且还必须做出裁决，为此，他们需调整规范意义上的规则集，从而才可能做出裁决。因此，在麦考密克的这篇文章中，当他谈及融贯性的不足时，所谈到的是初级阶段的融贯性——当时人们正在寻求排除和界定正当性的事由。然而，融贯性的作用并没有就此消失，因为融贯性固然是确定何为正当的——确切地说是在考量后果阶段(至少将后果限制在效力范围内)。在该阶段，融贯性是必要且充分的。事实上，在《法律推理与法律理论》中，麦考密克就已述及，当在两个对立的裁决之间做出选择时，若要证明选择的正当性，最有力的根据非将后果主义和融贯性结合起来莫属。⑤(53)⑤See MacCormick,N.1983b.Legal Decisions and Their Consequences:From Dewey to Dworkin.New York University Law Review 58:p207.尤其将两者与文本语言组合起来时，便可以超越一致性，尽管一致性确实真正设定了限制，但始终有操作的空间。在适用先例的情形下，由于没有权威的语词形式，所以，可操作性更强，因此成文规则在某种程度上都可以被重新建构⑥(54)⑥See MacCormick,N.1983b.Legal Decisions and Their Consequences:From Dewey to Dworkin.New York University Law Review 58:p221.——并且在理想情况下，也仅仅需要通过后果主义和融贯性的检验便可以得到保证。矛盾的是，在某种程度上，如果人们仅仅关注麦考密克关于融贯性的著作，无法看到融贯性的所谓的全部作用和价值：仍须关注他关于间接推理的论述。⑦(55)⑦See MacCormick,N.1984.Coherence in Legal Justification.In Theory of Legal Science.Ed.A.Peczenik,L.Lindahl,and B.van Roermund,235-51.Dordrecht: D. Reidel.因此，正如麦考密克这篇论文一样，仅专注于融贯性、将融贯性视为一个独立的、甚至可以从间接推理中分离出来的主题是一种误导。

(二)融贯性的局限性：实践理性与价值多元主义

如果融贯性与麦考密克所说的价值多元主义一样重要和普遍，那么它如何与其保持一致，以及他如何将后果与价值多元主义的立场的联系起来？在这里，我们必须深入探讨麦考密克的实践理性观及其与价值和多元主义的关系。虽说无法深入探讨，但至少可以作如下讨论。

我们须记起那段历史：在20世纪70年代中后期，麦考密克以他认为与哈特的实证主义相通的方式回应德沃金。在某种程度上，这需要他对价值采取多元化和非认知主义的观点，因为这有助于他将自己与德沃金区分开来，从而凸显出他认为被德沃金低估的东西，即在价值问题上存在合理分歧的可能性。除了融贯性可能与德沃金所谓的一般原则有关，以及后果与德沃金所谓的政策有关之外，这就意味着在早期著作中，麦考密克旗帜鲜明地强调了后果而非融贯性。但在某种程度上，人们也可以看到，后果与融贯性之间的联系非常紧密，我猜测麦考密克是随着时间的推移才意识到的。在一定程度上是由于他于1972年回到苏格兰，并开始讲授苏格兰法律思想，当然只是在苏格兰法学院。麦考密克在牛津大学时，就已经开始撰写《法律推理与法律理论》了，哈特与德沃金的论战如火如荼，在他抵达爱丁堡后，刻意与此论战保持距离，回归到苏格兰法律的特质中。

从强调后果或看到融贯性在后果考量中的重要作用，到之后的转变，在某种程度上也是1978年到80年代初他职业生涯中一段关键时期的成果。这一时期，他与哈特也保持距离，并且更明确地采取这一立场，即理论家在描述法律和法律推理时能够甚至必须诉诸于价值。他自己不一定就做到了。①(56)①See Duff,A.1980.Legal Obligation and the Moral Nature of Law.Juridical Review 25:61-87；Finnis,J.1980.Natural Law and Natural Rights.Oxford:Clarendon.这一点经常被总结麦考密克的观点论述所忽略，这是对哈特的一种修正。也就是说，它为理论家利用自己的价值观去描述当事人的内心想法敞开了大门。因此，可以说，麦考密克是一个“后实证主义者”，比人们通常所说的要早的多。(当然，假设他过去是一个实证主义者，不过我认为他不是。)采取这一立场也意味着他发现自己比当初更接近德沃金。然而，麦考密克从没有主动接近德沃金，这很重要，也就是说，他从来没有放弃过对价值多元主义的坚持，以及理论构建必须尊重人和道德自治。某种程度上，性格使然，麦考密克的理论成果也多少源于他对别人观点的尊重，以及他经常把自己的观点建构在别人成果的合成或中间道路之上。

必须说的是，问题可能并不是理性在法律中究竟有多广泛的作用，更大的挑战是如何构建一个旨在尊重道德生活多样性的法律理论和法律推理的理论。对于麦考密克来说，他之所以说在某些时刻我们无法通过理性理解价值，是因为仅凭理性无法理解很多重要的事物，尤其是情绪。②(57)②这篇论文在《法律推理与法律理论》中是最具说服力的，不过还有一个问题，即麦考密克何时开始怀疑这一点的。对这个问题的论述，另作他文。尽管如此，重要的是我们的情绪依然可以被视为是自身对理性的表达③(58)③这是Ried对休谟的修正。——这是出于对人的尊重。这里受到限制的“理性”更像是证明或是证明理性有其局限性，因为我们无法向他人证明或证明他们的价值取向或选择是错误的，因为这对他们而言是缺乏尊重的。但是麦考密克极力捍卫的是一种更广泛意义上的理性，即对他人的尊重，以及对道德自主性的重视。如果我们不按照他坚定不移所信奉的方式去阅读他的法律推理理论，我认为会误解麦考密克。④(59)④See MacCormick,N.2008.Practical Reason in Law and Morality.Oxford: Oxford University Press.因此，我认为，正是基于对他人道德自治的尊重，我们应该阅读麦考密克在Practical Reason in Law and Morality中采用的Smithian Categorical Imperative。正如他早在20世纪80年代就预见到的那样，例如，在他的论文中，“Universalisation and Induction in Law”正在寻找一种客观化的形式(或如他所说的“准客观性”)，这种客观性平衡了人们可能拥有的价值观的多元化(通过他们的情感来举例和表达)，以及为了达成某种暂时性的一致性，一些人试图通过普遍化建立一个共同的框架。See MacCormick,N.1987.Univer-salisation and Induction in Law.In Reason in Law,vol.1.Ed.C.Faralli and E.Pattaro,91-106. Seminario Giuridico dell’Universita di Bologna.Miscellanee,6.Milan: Giuffre`.这就是为什么麦考密克认为，普遍性只是程序性的，而不是次阶段性的，并且总是被放在这个(Smithian)关系框架中来缓和。

因此，在《法律理论与法律推理》出版之后的几年中，麦考密克面临一个难题，他承认融贯性和原则和价值在法律推理中的作用远超过目前所被允许的。问题在于融贯性更大的作用与多元价值主义所信奉的元伦理之间的紧张关系。我认为他从来没有完全缓和这种紧张关系——也许这就是问题的关键，紧张关系从未得到缓和，不过他确实一直尝试去解决，例如，他通过扩大理性概念的外延，在很大程度上是一种“关系伦理学”，①(60)①这是作者创制的术语，其目的是将道德和政治哲学中各种各样的研究线结合起来，这些研究线既不是围绕第一人(完全控制其规范信奉的自主个体)构建的，也不是围绕第三人(共享规范和价值观的共同体)构建的，而是围绕第二人(当人们在规范和价值互动时存在不完全重叠)。作者在其他作品中发展了这种关系传统。准确地表达一个人对其他人的尊重。据说麦考密克已放弃了他的非认知主义，并且稍微缓和了他关于元伦理的价值多元主义，但他始终意识到，在法律推理中，原则和价值的作用不足以动摇最基本的伦理基础：尊重他人。

四、结论：法律推理理论与关系伦理学

最后，我希望以一种更宏观的角度讨论融贯性——恰好作为上文提及的“关系伦理学”的一部分。我已经提到了关系伦理学的一个方面，即尊重对价值问题的合理分歧(在法官之间)。这是麦考密克的作品一大亮点，也极具启发性：希望找到一种方式来揭示法律推理究竟是如何运作的，这种方式不会影响到对他人道德自主、理性、感受、规范取向和信奉的尊重。这实际上在两个层面都适用，即构建一个法律推理理论，该理论涵盖：(1)法官与其他专业成员之间惯常存在的分歧，特别是关于什么应该是“共同的目标”、“价值”，法律应该如何表达或实现的“令人满意的生活方式”；(2)法官们通常互相尊重，但他们也应该表达可能会遇到的道德分歧。麦考密克的第一本书《法律推理与法律理论》解决的是第一个问题，而他最后一本书《法律与道德的实践理性》解决的是第二个问题。在最后一本书中，他引入了所谓的“Smithian Categorical Imperative”的概念，将此称之为法官的决策程序，法官们希望认真对待、尊重、情感表达、情感持有的各方规范性信念，他们意识到，如果要认真对待和尊重这些信念，他们仍然需要做出决定并证明其正当性。第二个问题也是关系伦理学的一部分——此时是指法官和各方当事人之间的关系，特别是指其情感层面之间的关系。②(61)②See McEwan,I.2014.The Children Act.London:Vintage.这篇论文也探讨了同样的问题。

因此，关系伦理学既涉及合议庭的法官之间的关系、法官与辩护人之间的关系，也涉及法官与各方当事人之间的关系。但也能说包含更多的关系，③(62)③这里作者并没有讨论的另一组关系是法院和其他法律/政治秩序中的组织机关之间的关系，例如法院和立法机关之间的关系，以及法院和行政人员之间的关系。当人们以历时性的方式思考法律推理时，就会发现其中的一些：第一，法官、辩护人之间的关系以及法官与判例之间的关系;第二，现任法官、辩护人的决定与将来的判决之间的关系。因此，当法官与过去的文本打交道时，会顾及一些特殊因素，也会使用某种特定的认知模式。同样地，现在的法院与将来的法院之间的关系的研究也少得多，因此，现有法院通常会在其判决中采取表达和沟通的方式，这些方式严格来说并非是证明当前裁决的必要条件，而是为将来的法院提供资料。其中，包括对案件中采用的解决方案表示怀疑，或者列出其他管辖地提供的替代解决方案，或假设对本案采纳的理由进行限制，将其以举例形式予以展现。从融贯性的角度来看，所有这些表达和沟通方式可能都是没有价值的：它们作为插入部分，破坏了判决的融贯性，在某种程度上也破坏了其规范性。然而，从历时性的关系伦理学的角度来看，这种表达和交流的方式，可以改善现在法院与将来法院之间关系。

最后，另一种关系也应予以留意，即此法律传统与彼法律传统的法官和辩护人之间的关系，当然，在历时性框架中，也会涉及到当前、过去和将来。在法律推理理论中，这也是一个很少被研究的关系，尤其是如果我们认真比较法史学家关于法律思想和法律技术在时间和空间上的传播方式(以及传播量)，①(63)①See Del Mar,M.2017.Legal Reasoning in Pluralist Jurisprudence:The Practice of the Relational Imagination.In In Pursuit of Pluralist Jurisprudence.Ed. A.Halpin and N.Roughan,40-63. Cambridge: Cambridge University Press.作者在“Legal Reasoning in Pluralist Jurisprudence”这一章中曾尝试解决这些问题。以及法律推理中有多少思想和技术是如何从其他地方采纳和借鉴的，也非常重要。若从融贯性角度来看，这些插入部分可能会再一次加剧一个法律传统的不融贯程度。目前，如前所述，很多尚未研究的文本在形式上就不一致，需要更可能地去规范地理解这些文本。然而，从传统及其内部制度之间关系的角度来看，这种不融贯性的加剧可能会改善这些关系的质量，从而进一步促进相互借鉴和合作。②(64)②See Roughan,N.2013.Authorities: Conflicts,Cooperation,and Transnational Legal Theory.Oxford:Oxford University Press.尤其是在当今的跨国条件下，这可能对这些部门的权威很重要。

我非常明确地肯定，上述内容中，我并不是说阿玛亚的书因为考虑的不周全就应受到指责，而是如我在开篇所说，阿玛亚的《理性的织锦》一书，已经取得巨大的成功，如果非要说它有缺陷，那就像是说太平洋不够大。③(65)③See Amaya,A.,and H.L.Ho,eds.2012.Law,Virtue and Justice.Oxford:Hart.此处，作者提出的一些问题可能有答案，可以在阿玛亚的书中找到重要的资源，也可以在她的其他关于道德伦理方面的作品中找到答案。相反，我希望只是提出一些问题：道德在构建法律推理理论中的作用是什么，应该是什么？我们的法律推理理论是否应该考虑到无论何人进行法律推理，各种各样的关系其实都在起作用，并且是否也要记住这些关系的伦理(是什么使它们更好或更糟)？如果我们把这一切牢记于胸，那将看到，我们不能仅仅围绕一种证成模式，或者更广泛地说，仅仅围绕某一种表达或沟通模式建构法律推理理论，相反，我们的理论必须试图平衡法律推理中证成、表达和沟通模式的多元化，并弄清楚究竟哪些模式对各类关系有益或者有害。