李 玮

一、引言

2019年10月底召开的党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，《决定》指出“加强公共卫生防疫和重大传染病防控”。可见，疫病防控的能力建设是国家治理的组成部分，那么公共卫生法治则是强化与提升公众健康的制度保障。四中全会结束后不久，却发生了本次新冠肺炎疫情。据目前可靠的流行病学调查分析和政府部门相关信息公布，湖北省武汉市早在2019年底就出现了多起“不明原因的病毒性肺炎”病例。①(1)①参见李炜：《武汉12月发现病毒性肺炎病例27例 大部分为海鲜城经营户》，载央视网，http://m.news.cctv.com/2019/12/31/ARTIL1JxT1xYZ9uMgxwJRDmJ191231.shtml。从2020年1月份开始，此种不明原因的病毒迅速在武汉市人群中蔓延扩散，最终酿成了全国性的疫情大暴发。

人们不禁要问，2003年“非典”疫情肆虐之后，在国家已经出台了多部应对公共卫生突发事件的法规、规章的背景下，加之党中央又刚刚提出要从国家治理的层面加强公共卫生防疫和重大传染病防控，为什么仍然没能阻断本次新冠肺炎疫情的大范围传播，甚至发生了比当年“非典”疫情更为严重的影响公众健康的事件。本次疫情无论是累计确诊病例，还是死亡人数均远超“非典”时期，给国家、社会和人民造成了极大的损失和伤害，并且在疫情防控期间，政府信息公开、社会管理、卫生行政等方面暴露出诸多短板。从公共卫生法治的角度看，不得不承认我国在公共卫生领域的法律制度建设是相对落后的，是与我国经济社会发展程度不相称的。习近平总书记在今年2月主持召开的中央全面深化改革委员会第十二次会议上特别强调：“针对这次疫情暴露出来的短板和不足，抓紧补短板、堵漏洞、强弱项，该坚持的坚持，该完善的完善，该建立的建立，该落实的落实，完善重大疫情防控体制机制，健全国家公共卫生应急管理体系。”①(2)①参见《习近平主持召开中央全面深化改革委员会第十二次会议强调 完善重大疫情防控体制机制 健全国家公共卫生应急管理体系》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-02/14/c_1125575616.htm。

本次疫情应急处理中出现的很多问题与2003年“非典”时期遇到的情形极为相似，甚至是翻版重演。比如这次同样也是由于未能及时将新冠病毒进行传染病类型的定级，导致了卫生部门及相关部门的监管迟延。又因为政府官员对此种新型病毒的认识不足，在信息公开与疫情预测方面出现严重偏差，致使社会公众被误导。②(3)②2020年1月22日，国新办就新冠病毒防控工作有关情况举行新闻发布会，其间有媒体记者指出，根据一位英国专家建立的数学模型，预计中国已有2000人受到感染。中科院院士、国家疾控中心主任高福随即表示，英国科学家的数学模型算出的2000人是感染人数区间的最大数。然而后来的事实却证明，我国的感染人数远超2000，据官方公布的数据，我国新冠肺炎的累计确诊病例超过8万。另外即使《突发公共卫生事件应急条例》已颁布十余年，但还是发生了应急准备不充分的情况，不仅市场上的口罩、酒精等防疫物资迅速脱销，医护人员使用的防护服、护目镜等也严重不足，武汉市传染病专科医院收治病人的能力远远达不到需求，于是紧急新建了“火神山”和“雷神山”医院。③(4)③《突发公共卫生事件应急条例》第16条规定，国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门，应当根据突发事件应急预案的要求，保证应急设施、设备、救治药品和医疗器械等物资储备。该法第17条第2款规定，设区的市级以上地方人民政府应当设置与传染病防治工作需要相适应的传染病专科医院，或者指定具备传染病防治条件和能力的医疗机构承担传染病防治任务。

以上种种表明我国在突发公共卫生事件应急机制方面仍然存在不足，其中公共卫生应急法治亟待完善。2003年华南理工大学张富强教授发表《公共卫生应急法律制度的构建和完善》一文，指出“非典”疫情在蔓延初期呈现出“无法可依”的状况，提出要建立和完善我国的公共卫生应急法律制度，包括建立全面的公共卫生应急法律体系、完善政府紧急权的运行机制、应急报告和信息披露机制、紧急失权制度(政府出于公共利益行使紧急强制权的同时，应限制政府权力的滥用以保护公民的基本权利)等。④(5)④参见张富强：《公共卫生应急法律制度的构建和完善》，载《学术研究》2003年第12期，第81-84页。随着《突发公共卫生事件应急条例》的施行，国家又陆续颁布了《国家突发公共事件总体应急预案》《突发事件应对法》《突发事件应急预案管理办法》《群体性不明原因疾病应急处置方案(试行)》等规范性法律文件，基本建立了公共卫生应急法律体系，并且在近十余年频发的突发公共卫生事件应对中发挥了重要作用。尽管如此，本次抗击新冠肺炎疫情反映出的我国在现有公共卫生应急法治方面存在的问题，需要学界集思广益、群策群力，共同推进公共卫生应急法治的发展与完善，杜绝后患。

二、我国现有公共卫生应急法治面对重大疫情的不足表现

(一)立法位阶不高导致应急管理效能发挥不佳

我国的公共卫生立法肇始于20世纪80年代末期，第七届全国人大常委会第六次会议通过了我国《传染病防治法》，该法内容包含日常性传染病防控的原则、方法和疫情应对的相关规范。另外，现行有效的涉及公共卫生安全法律关系的还有《药品管理法》《国境卫生检疫法》《职业病防治法》《食品安全法》《传染病防治法实施办法》《国境口岸卫生监督办法》《公共场所卫生管理条例》《化妆品卫生监督条例》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等。以上每一部法律法规调整的对象和保护的法益存在差别，这些法律法规是针对特定公共卫生安全领域的规范，具有独立性的特点。2003年“非典”疫情期间和当年，国家紧急出台了若干公共卫生事件应急行政法规、部门规章，包括《突发公共卫生事件应急条例》《国境口岸突发公共卫生事件出入境检验检疫应急处理规定》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》。上述法律、法规、规章的效力等级不一，调整的对象有交叉重叠又分属不同领域，总体来说，并不能形成较为统一的体系，并且缺少一部基础性和统领性的公共卫生法。

属于狭义法律层面、专门针对公共卫生应急的立法只有《传染病防治法》，该法虽然历经2004年和2013年的两次修订，但仍有部分内容较为过时。《突发事件应对法》是属于创新社会管理方面的法律制度建设，而突发公共卫生事件应对是专门领域的应急法治问题，与自然灾害、事故灾难、社会安全类的突发事件当然有所不同。经历了2003年的“非典”疫情和本次的新冠疫情可知，公共卫生疫情的预防和控制涉及面很广，从党政系统到医务人员，再到社会各行各业都需要参与进来。随着社会的发展，特别是城市化的进程加快，人们的居住密度增加，人口流动更加频繁快捷，公共卫生问题已经不再是预防医学能独立承担的社会任务。1986年世界卫生组织在加拿大首都渥太华召开的第一届健康促进国际会议通过的《渥太华宪章》载明“健康的先决条件并不由卫生部门一家所决定。健康促进最重要的就是要求一切有关方面的统一行动。政府、卫生部门以及其它社会经济部门、非政府和自愿团体、地方当局、工业部门和新闻媒介，各行各业的个人、家庭、社区都应介入。”①(6)①甘兴发：《渥太华健康促进宪章》，载《中国健康教育》1993年第2期，第4页。本次抗击新冠肺炎疫情完全印证了这一点。然而目前操作性较强的应对突发公共卫生事件的规范，其法的位阶层次较低，属于行政法规和部门规章，这种立法位阶不高的状况导致了“在社会协同、公众参与应急管理时往往难以有效发挥作用。”②(7)②唐璨：《我国社会管理创新与行政法治适应性研究》，载《朝阳法律评论》2012年第1期，第213页。

(二)政府应急分工不协调导致应急反应能力欠缺

正是由于我国缺乏体系性的公共卫生立法框架，导致公共卫生法治应该调整和规范的方面和内容不太确定，投射到公共卫生应急法治领域，各级政府和政府各个部门的职责与分工不清晰。本次新冠疫情之前，虽然大部分省份都制定了《突发公共卫生事件应急条例》实施办法或类似的地方性法规，然而长年来未进行立法清理和修订，加之诸多条款本身存在操作性差的问题，已经无法适应公共卫生事业发展的新要求。③(8)③参见姚明、桂群：《我国公共卫生地方立法研究——基于32部地方法律规范的实证分析》，载《中国卫生事业管理》2020年第3期，第201-204页。上述两个方面的原因造成了承担疫情防控具体工作的地方政府在应对突发公共卫生事件时的职能和责任不细化。

虽然从世界范围来看，对公共卫生内涵与外延的认知存在差异，但是公共卫生的基本宗旨是保障和促进公众健康，这一点具有共识性。④(9)④参见曾光、黄建始：《公共卫生的定义和宗旨》，载《中华医学杂志》2010年第6期，第367-370页。公共卫生法是政府卫生行政的权力来源，也是推行公共卫生政策的法律依据。因此，公共卫生法有必要清楚规定政府在保障公众健康权益和促进社会整体健康安全方面的职权职责所在，所以它调整的法律关系不再是一般卫生法所涉及的发生疾病时的医患关系问题。政府的公共卫生职能需要从纵向的中央—地方权限和横向的政府内部部门来进行划分，而这正是我国现有公共卫生立法所欠缺的。《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》均有条文涉及各级政府分工的问题，但是缺乏协调联动机制，而且应对突发情况，地方政府的权限不够。最典型的问题是公共卫生应急法规当中的“应急响应”制度不完善，均是原则性规定。⑤(10)⑤总的来说，主要规定的是“分级响应”的原则，即当发生突发公共卫生事件时，事发地的县级、市(地)级、省级人民政府及其有关部门按照分级响应的原则，作出相应级别应急反应。参见《国家突发公共事件总体应急预案》第4.1条；《突发事件应急预案管理办法》的第8条和第12条；《群体性不明原因疾病应急处置方案(试行)》第1.5.1条；《国家突发公共事件总体应急预案》第3.2.3条。实践中，应急响应套用的是《国家自然灾害救助应急预案》中的相关规定，Ⅰ级响应的启动由国务院决定。根据《国家突发公共卫生事件应急预案》，突发公共卫生事件划分为Ⅰ级的就是“特别重大”，包含“发生传染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感病例，并有扩散趋势”“涉及多个省份的群体性不明原因疾病，并有扩散趋势”。然而2020年1月22日凌晨，湖北省先是启动的Ⅱ级响应①(11)①参见张智：《浙江、广东、湖南启动重大突发公共卫生事件一级响应，湖北仍为二级》，载搜狐网2020年1月24日，https://m.sohu.com/a/368716101_116062。，虽然新冠肺炎疫情的动态监测是2020年1月24日才正式上线，但实际上在1月22日之前，疫情已经扩散至省外。浙江、广东、湖南等省最先突破法律规定的限制，启动了Ⅰ级响应，随后湖北省作为疫情原始发生地也才宣布启动Ⅰ级响应。湖北省政府的做法表明法规赋予地方政府的权限是较低的。

(三)应急决策制度缺失导致作出相关决策不及时

本次新冠肺炎疫情蔓延扩散的很重要的一个原因在于武汉市政府在相关决策方面反应迟缓。政府行政管理能力尤其容易在社会公共危机和突发性重大事件中得到检验。面对问题，政府能否及时作出正确决策至关重要。在公共卫生突发事件中，决策的及时与恰当直接关系到经济社会的稳定和人民的生命健康权益。公共危机的决策与一般行政决策最大的区别在于必须在短时间内作出“两害相权取其轻”的决定，而且政府还不得不面临因为不得已而损害其他合法利益带来的负面效应和谴责，就像本次武汉市政府决定关闭城市进出通道、取消市民的公共活动，以及限制市民出行产生的不利影响。影响政府决策的因素是多方面的，《传染病防治法》第42条、第43条规定了当传染病暴发、流行时，政府可以采取紧急措施切断传染病的传播途径，可以决定封锁传染病疫区。但是此次由于武汉市属于大城市，其封锁须由国务院决定，又由于新冠病毒是新发现的，当时并未归于按甲类传染病进行管理，这也是导致地方政府未能及时作出决策的法律障碍。②(12)②根据《传染病防治法》第4条的规定，突发原因不明的传染病如果需要采取甲类传染病的预防和控制措施，须由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布和实施。

除上述原因外，其实也能看出政府官员在作出公共危机应对决策时受到政府目标、价值取舍等因素的影响，比如过分看重社会稳定、经济效率，甚至于存在故意隐瞒事态的严重性来压低社会恐慌，以确保自身政治前途的侥幸心理。突发公共卫生事件的应急决策之所以特殊，是因为“突发公共卫生事件具有发生、发展和演变的不确定性，因此突发公共卫生事件决策具有高度的动态性，是阶段性处置措施与事件发展方向的动态博弈过程。”③(13)③聂绍发等：《我国卫生应急决策机制建设现状(一)》，载《公共卫生与预防医学》2012年第1期，第1页。那么疫情的各个阶段，政府都需要作出相应的决策，包括疫情前中期的限制类决策，也包括疫情后期的复工复产复学、逐步开放聚集性活动、恢复交通、调低应急响应级别等决策。

虽然《突发公共卫生事件应急条例》对突发公共卫生事件的预防与应急准备、报告与信息发布、应急处理、法律责任等作出了详细规定，特别是对各级政府、卫生行政主管部门和其他部门在应对和处理突发公共卫生事件中的职责义务及应当承担的有关责任进行了明确规定，为追究突发公共卫生事件中有关 部门和领导成员的法律责任提供了规范和依据。但是这些责任类型并不涉及应急决策问题，而是一般性的工作职责问题，可见现有规范中缺少政府应对公共卫生突发事件时如何作出决策和追究决策责任的内容。

(四)法律强制手段滥用导致侵害公民合法权益

“我国《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》和《传染病防治法实施办法》中关于传染病的规定多是关于行政主体应对传染病的措施以及对公民义务的要求，但对于公民权利的保障则规定甚少。”④(14)④詹振运、张朝霞：《论传染病防治中人身自由即时强制制度之优化》，载《行政与法》2019年第11期，第123页。然而在公共卫生事件的执法中，必然涉及个人利益与社会公共利益的冲突。即使处于公共卫生事件的应急状态中，个人利益，尤其是个人的基本权利克减的界限是必须认真对待的问题。在疫情防控期间，依据《传染病防治法》《突发事件应对法》《行政强制法》，有关部门(行政主体)在公安机关协助下对行政相对人实施“行政强制措施”。①(15)①依据《行政强制法》第2条的规定，所谓行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。公共卫生行政部门(含授权)在履行保障公众健康权的同时，往往需要对特定个体或不特定的人群进行一定的权利限制，尤其是公民的人身自由、隐私权、身体权、迁徙权，也会对药品、食品行业进行管制，比如禁止活禽交易会干涉市场的交易自由，甚至侵犯公民的财产权益。公共卫生应急法治不仅是需要通过应急来维护公众的健康利益，其法治的内涵还在于平衡个体与公共的利益。“公共利益的优先性并不能成为限制、克减个人(或组织)权利的当然理由。”②(16)②苏玉菊、王晨光：《论公共卫生规制的伦理与法律原则——寻求公共利益与个人权益的平衡》，载姜明安主编：《行政法论丛》第16卷，法律出版社2014年版，第291页。

《行政强制法》第3条规定，“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”疫情防控期间采取的最多的强制措施是该法第9条中的“限制公民人身自由”。第10条规定“限制公民人身自由”的强制措施必须是由法律来设定的，即法律保留的项目。《立法法》第8条也规定“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律。虽然《传染病防治法》《突发事件应对法》属于狭义的法律，但是其中对限制人身自由的规定相对比较模糊，主要表现在关于作出强制措施行政行为的主体、权限、内容、程序方面规定得不够详细。这样在疫情防控的特殊时期，为了行政目的，行政裁量权过大容易侵犯公民的权益。

疫情期间，法律强制手段的滥用确实造成了侵害公民权益的现象时有发生。比如网络上流传的江苏淮安民警查处村民聚众打麻将而怒砸其麻将机的视频，其行为实则已经侵犯了公民的财产权；湖北某地基层干部殴打在空旷田间散步未戴口罩的农民，也属于侵害公民身体的违法行为。

三、完善我国公共卫生应急法治的建议

(一)提升公共卫生应急立法的体系化程度

随着深化党和国家机构改革，2018年第十三届全国人民代表大会第一次会议批准设立了国家卫生健康委员会，不再保留卫生和计划生育委员会。其公共卫生方面的主要职责包括：“制定并组织落实疾病预防控制规划、国家免疫规划以及严重危害人民健康公共卫生问题的干预措施，制定检疫传染病和监测传染病目录。负责卫生应急工作，组织指导突发公共卫生事件的预防控制和各类突发公共事件的医疗卫生救援”；“负责职责范围内的职业卫生、放射卫生、环境卫生、学校卫生、公共场所卫生、饮用水卫生等公共卫生的监督管理，负责传染病防治监督，健全卫生健康综合监督体系”。国家卫生健康委员会下设有疾病预防控制局、卫生应急办公室(突发公共卫生事件应急指挥中心)、综合监督局、食品安全标准与监测评估司、老龄健康司、妇幼健康司、职业健康司负责公共卫生方面的事项。③(17)③参见《国家卫生健康委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，载中央人民政府网，http://www.gov.cn/zhengce/2018-09/10/content_5320817.htm。相应地，依据职能划分，目前我国的公共卫生立法主要分为：(1)疾病防治(包括传染病防治与疫情信息发布、检疫和食品安全、公共场所和饮用水卫生等)；(2)公共卫生应急；(3)特殊群体的健康(如职业健康和职业病防治、老年人健康、母婴卫生和健康)。

公共卫生问题有其特殊性，解决公共卫生领域的社会问题需要多学科、多部门的综合手段，反映在立法方面，往往制定的是针对具体问题的单行法。另外，从2003年的《突发公共卫生事件应急条例》的出台可以看出，在针对公共卫生的新情况或新变化时，通常需要紧急立法来填补法律空白或部分缺漏。为解决特定问题和事项的立法，其内部虽然也具有严密的逻辑和体系，但是各个法律法规之间的关系看上去是分散、零碎的。当确立好处理某一特定问题的原则、方法后，相应地各个职能部门以及下级政府便会根据自身权限分工或区域性的特点来制定更为细化的实施意见或办法。

习近平总书记提出“要强化公共卫生法治保障，全面加强和完善公共卫生领域相关法律法规建设，认真评估传染病防治法等法律的修改完善。”①(18)①《习近平主持召开中央全面深化改革委员会第十二次会议强调：完善重大疫情防控体制机制 健全国家公共卫生应急管理体系》，载中央人民政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2020-02/14/content_5478896.htm。完备的公共卫生法律体系是公共卫生应急法治的前提条件，而科学立法是公共卫生法治完备的重要环节。从公共卫生事业本身的特殊性出发，在针对专门问题的立法模式基础上，还应该建立体系性的立法框架。虽然公共卫生法涉及的学科和领域甚广，难以用一部法律涵盖，但是如果能以公共卫生的基本法为统领，既能加强公共卫生内部各个法律法规之间的协调性，也能避免法律规范的重复建设。任何国家或社会的公共卫生立法发展都是经历惨痛教训得来的。以发达国家美国为例，“美国的公共卫生法发展也具有鲜明的时代印记：经历了19世纪霍乱时期，再到20世纪肺结核病泛滥时期、黄叶病盛行及后来的炭疽热所引起的恐慌时期，现今的美国公共卫生法的覆盖范围囊括了对隔离与限制人身自由的传染性疾病的规制，公共健康的监管与医疗信息的隐私保护，食品药品、烟酒及其他管制物品的规范及提升公众健康与教育等内容。”②(19)②Kenneth R.Wing,Wendy K.Mariner,George J.Annas,Daniel S.Strouse:Public Health Law,LexisNexis Press,p.1-40,2007).转引自刘莘、覃慧：《卫生法理论体系建构的前提》，载《行政法学研究》2015年第4期，第58页。因此，公共卫生立法的体系化高层次发展有助于公共卫生应急法治的完善。但是很可惜，最新的《十三届全国人大常委会强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》并未将公共卫生基本法的制定提上日程。

(二)转向公共卫生应急的综合社会治理模式

公共卫生立法发展的早期背景是针对工业化社会以来，城市居住环境恶劣引发的流行病大暴发，比如鼠疫、霍乱。英国是最早进行公共卫生立法的国家，19世纪的时候就意识到城市公共卫生的脏乱差(垃圾、污水等)给瘟疫迅速传播提供了有利条件。所以公共卫生有时主要是指狭义上的环境卫生状况。③(20)③这也就是为什么很多学者将环境治理方面的法律法规归于公共卫生立法，包括2014年修订的《环境保护法》还特别强调“国家建立、健全环境与健康监测、调查和风险评估制度；鼓励和组织开展环境质量对公众健康影响的研究，采取措施预防和控制与环境污染有关的疾病。”环境与人体健康当然关系密切，但从行政法领域来看，公共卫生法与环境保护法调整的对象仍有明显区别。英国在1875年颁布的《公共卫生法》就规定了政府对城市给排水、垃圾清理、食品卫生、疾病防控、殡葬等的管理职责。④(21)④参见蒋浙安：《查德威克与近代英国公共卫生立法及改革》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期，第117-120页。但是今天我们城市的环境卫生状况和个人的卫生条件得到了极大改善，但疫情发生的原因转向了比如滥食野生动物、实验室病毒样本泄漏、毒株丢失等。虽然立法者意识到此一问题，但是公共卫生应急法治对此的重视仍不够，也导致了执法整合未能向这一方面倾斜。

如上文所述，从政府职能的横向权力划分来看，现在的政府公共卫生目标的达成仅凭卫生部门行政执法是难以实现的，它是综合性的过程。在这个过程当中，政府的主导作用非常重要，原因就在于只有政府有能量调动和分配资源(包括人、财、物)解决问题，尤其是政府能迅速制定规范以应对突发情形和新型问题。因此，政府是突发公共卫生事件应急和处置中的首要责任主体，负有统筹协调之责。⑤(22)⑤参见鲁全：《公共卫生应急管理：类型、流程与责任分配机制》，载《人文杂志》2020年第5期，第54页。从此次新冠疫情的应急处理来看，特别需要“大行政执法”，也就是“对原来碎片化的行政执法进行体系性的处理，使行政执法的职能配置更加合理。”⑥(23)⑥关保英：《疫情应对中行政执法整合问题研究》，载《上海政法学院学报》2020年第2期，第43页。

公共卫生事件的综合式应急社会治理模式不仅需要的是政府内部各个职能部门的协作，还需要将立法、司法纳入，甚至包括军队和政治动员。除此，还需要社会组织和公民的加入。面对现代复杂的公共卫生问题挑战，需要建立和完善一个更大范围的应急联动机制，使之运转有效，这样才能对抗突发性且严峻的公共卫生状况。

(三)建立公共卫生应急的决策责任追究机制

公共卫生事件的应急决策十分重要，并且贯穿于公共卫生事件发展的每个阶段。决策的科学性、及时性、公开性直接关系到社会公共利益和公民的权益。首先，应该确立公共卫生应急决策的正确价值导向。“卫生应急决策即需要在特殊决策环境下解决特殊的决策问题，为将突发事件所造成的损害降到最低程度，决策者必须在有限的时间里迅速做出重大决策；同时，危机越重大，决策者就越需要在最短的时间内控制危机事态的蔓延。”①(24)①聂绍发等：《我国卫生应急决策机制建设现状(一)》，载《公共卫生与预防医学》2012年第1期，第2页。其次，决策的时效性很关键。即使作出的决策是正确的，但如果错过了时效，造成了严重的损害后果，也应该追究责任。最后，将专家纳入决策的咨询过程中十分必要。虽然《群体性不明原因疾病应急处置方案(试行)》中规定了“专家会商”，但专家意见对决策有多大影响不得而知。本次新冠疫情事件表明专家的判断和权威性非常重要，2020年1月20日钟南山院士在央视节目出镜，并表示“病毒感染肯定存在人传人的现象”，这才引起了全社会的高度重视。李兰娟院士公开建议“武汉‘不进不出’”，随后才有了武汉“封城”的决策。

公共卫生应急决策容易出现“行政决策主体在一定范围和一定程度上还存在‘有错无为’的现象。其表现就是不履行或不正确、及时、有效地履行规定职责，导致行政决策延误、效率低下的行为，或因主观努力不够，决策能力与所负责任不相适应导致决策效率低、决策质量差、任务完不成的一种工作状况。”②(25)②王仰文：《行政决策责任追究的制度观察》，载《法治研究》2013年第12期，第105页。若要使得公共卫生应急决策具有制度刚性，还必须建立责任追究制度。公共卫生应急决策责任的追究机制应该是指“在涉及人命关天的重大事件方面，犹豫不决的、不能坚决贯彻的，马上要撤换；情节严重的，要承担法律责任。”③(26)③聂绍发等：《我国卫生应急决策机制研究现状(二)》，载《公共卫生与预防医学》2012年第2期，第2页。真正开始推行政府责任追究制度的契机恰巧也就是2003年的“非典”疫情时期。2004年9月，中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议审议通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，该《决定》提出“建立决策失误责任追究制度”。言下之意就是说决策者给国家、社会、人民造成损害的，不仅要承担政治责任，还需要承担法律责任。十八大报告进一步指出“建立决策问责和纠错制度”。当然这些“决策”主要指的是常态化下的政府决策行为。公共卫生应急决策是特殊情形，但既然是决策，就会影响到人民的利益，应该是同样适用问责和追究机制的。然而行政决策责任追究在我国长期以来并未完全形成制度化，往往追究或不追究不是法律所能决定的。我国的决策责任追究制度兴起于党内法规，特别是《中国共产党纪律处分条例》《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等推动了责任追究的制度建设。④(27)④《党政领导干部辞职暂行规定》第15条规定，党政领导干部在抗灾救灾、防治疫情等方面严重失职，造成重大损失或者恶劣影响，负主要领导责任，应当引咎辞职。所以即使追究，也往往不是法律层面的，通常表现为在组织内部完成。

值得注意的是，公共卫生事件的高动态性会导致在作出某些决策时是来不及进行合法性审查的。但是在紧迫性降低的情况下，则最好还是在作出决策的过程中引入一定的民主参与、风险评估等。另外，公共卫生应急决策因为时效性问题而无法吸纳社会民主意见，所以应该设置一定的责任豁免机制。

(四)规定公共卫生应急中的公民权利克减限度

以整体性的社会安全目标为导向的突发公共卫生事件应急管制，容易造成行政权力的滥用。由于此时对于大部分人的基本权利限制是外在限制，即基本权利的主体不存在任何损害国家、社会、集体和其他人权益的状况，⑤(28)⑤参见上官丕亮：《论紧急状态下公民基本权利的限制》，载《江苏警官学院学报》2020年第3期，第14页。所以公共卫生执法的价值追求应该是在最大程度保护公众的生命健康权的同时，尽量少地限制个人基本权利。这需要将公共卫生规制的伦理原则转化为执法应当遵守的法律原则，体现以平衡个体利益和公共利益的导向。在重大疫情背景下，管控的对象大多是没有感染病毒的健康人群，出于疫情风险扩散的防范，需要为公众进行体温测量、监督公众进行必要防护措施的穿戴、登记活动轨迹等。在这个过程中，个体自我决定和表现自由会被削弱。公共卫生应急处理的立法精神在于假定此时的个人行为对形势难以作出准确判断，或者因为认识不足，也做不出有效规避风险的行为，或者出于侥幸心理而忽视公共利益。因此，公共卫生的主动式事前干预是必要的。法律规定执法主体通过告知、规劝、引导，甚至强制的方式使得相对人避免风险，同时避免造成更大范围的公共风险的发生。《突发公共卫生事件应急条例》第44条规定：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。”这说明在突发公共卫生事件应急过程中，行政相对人有协助义务，并且对于病人、疑似病人和密切接触者来说是法定义务，但这实际上也违反了法律保留原则。除这三类人员以外，一般的社会公众有没有配合被限制一定程度人身自由的协助义务？比如自我居家隔离观察，减少出行频率等。此种情况下，公民协助义务的正当性证成不是来自法律强制，而是来自于配合政府的要求符合自身利益。①(29)①参见雷娟：《配合还是强制：行政协力义务论——以突发公共卫生事件应急规则为视角》，载《云南大学学报(社会科学版)》2014年第1期，第101页。而根据《传染病防治法》，疫情防控的特殊时期，对人身自由限制采取的是即时强制的方式，包括了隔离、医学观察、强制隔离治疗。即时强制表明在突发公共卫生事件应对处理中，行政效率是首要的原则。

“在公共卫生领域中，对个人权利进行必要干涉的正当性理由就是：个人自治不得妨害或干涉众多个体集合形成的共同体的权益。真正的个人自由需要一定程度的安全保障，唯有在政府和社会为个人提供了这种安全保障的情况下，个人才能够在没有严重损害与疾病风险的状态下自由地生活。”②(30)②苏玉菊、王晨光：《论公共卫生规制的伦理与法律原则——寻求公共利益与个人权益的平衡》，载姜明安主编：《行政法论丛》第16卷，法律出版社2014年版，第295页。在应急状态下的公共卫生执法中，由于公权力的集中行使使得个人需要承担比常规状态下更多的义务，为防止权力对个人自由的过度限制，需要实行最小化干预。③(31)③参见朱志萍：《法治型应急管理：法治思维下的突发事件应对——兼论运用法治思维推进新冠肺炎疫情防控》，载《理论建设》2020年第3期，第30页。公共卫生行政的比例原则会敦促行政主体依法行政。虽然《突发事件应对法》对比例原则作了规定，如第11条第1款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，但如果“在密切接触者已经难以全部追踪判定的情况下，限制人身自由措施的严格采取已经无法实现行政目的。密切接触者的庞大数量使得严格采取限制人身自由措施可能对正常社会秩序造成巨大影响”，④(32)④陈越峰：《从形式合法到裁量正义——传染病防治中限制人身自由措施的合法性证成》，载《政治与法律》2011年第10期，第45页。那么限制人身自由的措施也需要因时因势进行调整。另外，有必要完善行政补偿制度，对于被限制人身自由者提供生活必需品、误工费、心理辅导，对于被依法关闭交易的活禽商户进行一定的经济损失补贴等。

总之，不能因为疫情造成的社会状态急剧变化而否定法治这一治理方式，法治最重要的内涵之一就是保护人权。所以有学者提出要“构建我国公共卫生紧急状态的法律制度”，由于目前我国缺乏直接调整公共卫生紧急状态的法律，那么这个方面的法治缺失就会导致突发事件暴发之际政府的仓皇失措和社会的恐慌失序，因此可以考虑在原本的公共卫生事件的四级应急响应级别之后补充“紧急状态”。⑤(33)⑤参见孟涛：《公共卫生紧急状态法治的原理与建构——基于新冠肺炎疫情的研究》，载《法学评论》2020年第2期，第145页。相应地，法律就必须规定清楚紧急状态下公民权利克减的限度，否则公民的权利难以得到很好的保障。

四、结语

我国是《国际卫生条例(2005)》的缔约国，并于2014年达到了《条约》要求的公共卫生应急核心能力。从世界范围看，我国这次应对新冠病毒取得了良好的抗疫成绩。虽然感染者人数较多，在没有研制出疫苗和针对性药物的状况下，却能将死亡率控制在很低的水平。在政府介入下，患者均得到了积极的治疗。疫情未漫无边际地扩散，显示出党和国家强大的决心和能力。然而此次疫情毕竟是一场深刻的教训，不可否认我们在公共卫生应急核心能力方面仍然有所欠缺。核心能力的提升当然需要依靠公共卫生应急法治的完善，更重要的是，要“让突发事件应急管理成为一种常态化的社会管理机制”，①(34)①张剑源：《从“非典”反思应对突发事件联运机制的建构》，载《苏州大学学报(法学版)》2015年第1期，第54页。而常态化防控的保障仍然是法治。