万雨馨

(湘潭大学 法学院， 湖南 湘潭 411105)

一行为同时触犯两个以上刑法规范的构成要件，称为“法律上的竞合”[1]。一般认为，“竞合”概念的引入来源于日本刑法学，在日本刑法学中“竞合论”包括法条竞合和想象竞合。我国刑法学在专业术语的适用上基本沿用了日本刑法学的用语习惯，但处断原则各有差异。竞合论自登上我国刑法理论的舞台以来，引发了广大学者的关注与理论探讨，学者也在交流中不断地探寻真理。然而，从目前的研究成果看，竞合问题在刑法领域中仍尚未明晰。在竞合论相关理论里，理论界重点将疑义聚焦在法条竞合和想象竞合的区分标准上。在我国刑法理论中，法条竞合以特别法优于普通法为原则，想象竞合以择一重罪论处为原则。在法条竞合中，当特殊法条处罚重于一般法条时，法条竞合的法律后果与想象竞合相同；但是当特殊法条处罚轻于一般法条时，如何适用法律，理论界对此莫衷一是，在司法实践中判决也迥然不同。可知，法条竞合与想象竞合的处理原则、法律后果等都不尽相同，甚至在司法实践中对于同一犯罪行为是成立法条竞合还是想象竞合存在异议。理论界的莫衷一是导致了司法实践适用法律的无所适从，严重伤害民众对法律的信仰，并且一定程度上违背了罪刑法定与罪责刑相适应原则的要求[2]。近年来，“法条竞合总是不断地向想象竞合的法律后果靠近”，而在中国法语境下，“本法另有规定的，依照规定”这一条文使二者的区分更显得扑朔迷离，法律后果的趋同使得二者区分的必要性也备受质疑。在此种背景下，有学者提出“大竞合论”，该观点认为区分法条竞合与想象竞合在现实理论与实践的背景下略显多余，从而否认二者区分之必要性[3]。因此，是否应该对二者的概念、处断原则进行准确界定与区分成为首先要解决的问题。法律竞合与想象竞合作为舶来品，在中国法语境下是否应该与德日保持一致，坚持二者的严格区分抑或另辟蹊径坚持“大竞合论”？本研究将从二者区分之必要性出发，梳理法条竞合与想象竞合区分学说之观点争鸣，从而以形式标准与实质标准相结合的方式尽可能地重塑二者准确的界分标准。

1 法条竞合和想象竞合区分之必要性

“大竞合论”的学者认为，近年来法条竞合与想象竞合的法律后果几近同一。诚然，一直以来按照我国司法实践的传统，以具体案件情节代入从而判断不同法条之间是存在包容关系还是交叉关系这一形式标准对二者进行界分，易导致本应以想象竞合处理的案件被归至法条竞合进行处理，从而在司法实践中出现罪刑不相适应的案件[4]。若只从文义解释对法条竞合与想象竞合的含义进行理解，二者的确存在很多一致之处，例如二者都是一行为触犯数法条的行为模式，最终判决都是以一个罪名进行处罚等。大量的一致性混淆了二者本就模糊的边界，因此二者是否有必要区分成为理论界与实务界的争议焦点。

提倡“大竞合论”从而否定法条竞合和想象竞合的界分的学者认为：首先，在法条竞合中特别法轻于普通法时，司法实践中适用“从一重处断”原则与想象竞合的法律后果不谋而合，由此认为二者的处断原则没有本质区别，且从我国刑法规范的实际情况来看，特殊法的量刑基准普遍重于一般法；其次，认为在德日刑法中坚持想象竞合与法条竞合的区分，是由于在特别关系场合通常特别法的刑罚重于普通法，当特别法的刑罚轻于普通法时也有轻的理由和根据，而我国并不存在具有减轻根据的特权条款；最后，论及二者区分之目的在于对行为的违法性及有责性进行全面评价，进而做到罪刑相适应，即只要构成要件之间存在“竞合”关系，就从一重处罚[3]。但通过仔细论证，“大竞合论”之观点似乎难以立足。

第一，为证明法条竞合与想象竞合的法律后果殊途同归，“大竞合论”援引黄荣坚教授的论述：“法条单一的法律效果固然是罪名的择一适用，然而被排斥的法条并非完全没有作用[5]。首先，事实上在司法实践中，法条竞合与想象竞合的法律后果存在区别：在法条竞合的特别关系中，当减轻法条属于特别法条时，司法实践中既有坚持特别法优于一般法的做法，也有坚持从一重罪论处的做法；与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。其次，在大部分情况下，我国刑法关于特别法的量刑确实比一般法处罚程度要重，这也是由于其性质决定的，但是也存在例外情况，即一般法重于特别法。例如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百三十五条“医疗事故罪”(特别条款)与《刑法》二百三十三条“过失致人死亡罪”、二百三十五条“过失致人重伤罪”(一般条款)，前者以“严重不负责任”为前提，属于重大过失行为；而后者不做程度要求只需有过失行为即可构罪，属于一般过失行为。相比较而言，特别条款的入罪门槛明显更高。因此，我国刑法规范也存在减轻构成，“大竞合论”不能忽略此种特殊性，从而论证法条竞合与想象竞合区分的不必要性。最后，“大竞合论”忽视了想象竞合与法条竞合的本质区别，尽管二者在处断原则上大部分时候存在定罪上的重合，但是在量刑层面具有差别，即法条竞合是实质的一罪、处断的一罪，只需一个法条即可涵盖整体行为，适用特殊法优于一般法之原则；而想象竞合是实质的数罪、处断的一罪，需要全面适用法条才能实现完整评价。适用择一重罪处理原则，法定刑较轻的罪名此时则发挥“封锁作用”，此处的重罪是指法定刑的“重”，非此罪与彼罪的轻重程度。因此，不能据此认为二者的处断原则没有实质差异。

第二，至于“封闭的特权条款”“大竞合论”认为相较于德日刑法学而言，我国刑法中并不具备减轻根据的特权条款，此看法值得商榷。“封闭的特权条款”起源于德国刑法学，例如《德国刑法典》第二百一十一条“故意杀人罪”与二百一十六条“受嘱托杀人罪”，即将受嘱托杀人罪作为封闭的特权条款[6]。由于受嘱托杀人的行为相较于故意杀人的危险性要低，即使受嘱托杀人行为符合了故意杀人罪的行为要件，也应当认定为受嘱托杀人罪而非故意杀人罪。德国刑法认为，“受嘱托杀人”是存在一定意义上违法性或者责任的减轻。因此，在刑法规范中有明确特权条款的减轻情形时，司法机关应当适用特别法条。实际上，我国刑法规范中具有类似德国刑法学中的“封闭的特权条款”，例如《刑法》四百三十六条“武器装备肇事罪”(1)《刑法》第436条武器装备肇事罪:违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。(特别条款)和《刑法》二百三十三条“过失致人死亡罪”(2)《刑法》第233条过失致人死亡罪：过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的，处3年以下有期徒刑。(一般条款)，由于从军队的实际情况出发，在军队中武器装备所具有的危险性较高，发生意外事件以及由于操作不当等过失导致武器走火等概率本就比一般的过失行为要高。因此，在武器装备肇事罪中，所发生的过失致人死亡后果的法定刑明显低于一般法条所规定的法定刑。即使军人就“武器装备肇事罪”造成了致人死亡的后果，也不宜以“过失致人死亡罪”论处，而应以“武器装备肇事罪”论处。

第三，“大竞合论”认为只要构成竞合关系就择一重处罚。“大竞合论”也赞同“竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论”[3]。因此，竞合的判断存在于判断犯罪构成之后、量刑之前，若单纯地从形式逻辑对二者的功能区分作出表面理解，则忽视了刑法罪刑相适应原则的要求。再者，“大竞合论”忽视了想象竞合的明示机能，上述提及法条竞合是实质的一罪、处断的一罪，想象竞合是实质的数罪、处断的一罪，这导致了二者在犯罪宣告上的显著差异。即在司法判决中，对适用法条竞合的行为按照全面评价的原则，只适用一个罪名，被排除的罪名则不予以宣告，不然则造成重复评价；而适用想象竞合的行为需将其所适用的法条都予以注明从而能够周密评价行为的不法内容，此种功能被称作想象竞合的明示机能。可见，明示机能实际上是事实评价功能，是通过判决书中所援引的刑法条文从而对行为人的行为进行规制，实现刑法的特殊预防以及一般预防的机能。

2 法条竞合和想象竞合区分学说之梳理与评析

如上所述，在竞合论视野下，法条竞合是基于禁止重复评价而排斥另一犯罪构成要件的适用，想象竞合是同时适用行为所触犯的数个法条；在罪数论视野下，法条竞合也是实质的一罪、处断的一罪，想象竞合是实质的数罪、处断的一罪。因此，在竞合论和罪数论视野下，法条竞合和想象竞合都存在差异，除了特殊关系外，法条竞合的其他情况并不是都可以被当作想象竞合处理。基于此，应当以何种标准对法条竞合和想象竞合进行准确的界分呢？学界提出了不同的观点与学说。在众多区分法条竞合与想象竞合的学说中，现今学界主流的观点有两种：一是仅以形式标准作区分；二是以形式标准和实质标准相结合作区分。

2.1 形式标准与实质标准结合说

在结合形式标准与实质标准界分的观点中，不同学者对于实质标准的内容也存在分歧，因而在内部产生了两种观点。第一种观点认为，法条竞合的多个法条在构成要件上存在包容或者交叉关系，此为形式标准，保护法益的同一性则是实质标准。即行为不能被一个完整的犯罪构成全面评价时，司法机关应当考虑是由于一行为导致的犯罪适用还是由于符合多种犯罪构成但禁止重复评价导致的犯罪适用问题，若是前者则为法条竞合，若是后者，则为想象竞合。第二种观点认为，形式标准与实质标准具有先后顺序，且实质标准较法益的同一性而言，还应当包含不法的包容性。形式标准在先，即不需要借助具体的案件事实直接以法条之间的包容、交叉或中立关系先做形式判断；实质标准为后，法益的同一性与不法的包容性必须同时具备，即多个法条所侵害的法益需具有同一性且单独适用一个法条能够完整评价行为的不法内容。

2.2 形式标准说

形式标准说又称为法条关系说，认为一个行为符合两个法条的构成要件时且法条之间存在包容或交叉关系为法条竞合。支持形式标准说的学者认为，法条竞合与想象竞合分别是静态的竞合与动态的竞合，法条竞合是由于刑法规范自身的重合性导致司法人员适用法律存疑，属于价值判断；想象竞合立足于确定的法律规范之上，由行为人实施犯罪时的行为确定罪名的选择，属于事实判断[7]。首先，形式标准说排斥实质标准说，认为在我国刑法规范中，法益概念之复杂性、种类之多样性，很难辨明多重法益之下的罪名选择和适用。我国刑法按侵犯法益的不同种类将各罪划分在不同的章节，排除同种犯罪或是基本犯罪中的加重减轻构成外，法条之间所触犯的法益往往不具有同一性[4]；其次，当法条之间存在特别关系时，尤其是当一般法的量刑基准重于特别法时，形式标准说认为实质标准说以“罪刑不相适应”的观点模糊了“以刑制罪”的背后逻辑，导致刑法适用存在方法论上的疑义[8]；再次，若按照实质标准说区分二者界限，某些包容犯可能违背社会的普遍价值观念。例如，我国刑法中将强奸被拐卖妇女的行为定为拐卖罪，若要与强奸罪成立法条竞合则必须将前罪的法益认定为性自决权，然而从民众的普遍价值以及法律的通说来看，拐卖罪的法益应该是人身权利而非性自决权，因此难以与强奸罪的法益具有同一性；最后，形式标准说认为实质标准说中判断法益是否同一归根到底仍在于法条间的形式判断，即是否属于包容或者交叉关系[4]。因此，形式标准说的学者认为应当只以形式标准说作为二者的界分标准更为合理。

2.3 学说评析

形式标准说尽管认识到法条竞合是一种逻辑关系，但将二者的区分重心转向了法条关系问题，仍未真正理解法条竞合与想象竞合区分的本质。首先，“谈论法条关系必须以犯罪行为为契机和归宿，是为了解决罪数问题，空谈法条关系没有意义。”[9]形式标准说片面考虑法条关系，未将法益与具体事实纳入考量标准，存在违背竞合论中“一个行为”前提条件的风险；其次，将法条竞合问题以法条分类关系为解决途径，是把法条竞合当作一个集合概念处理，各关系类别放在一起思考，不是因为它们之间有什么共同特征，而是因为它们基于各自不同理由，而恰好都被赋予一个相同的法律效果，亦即法条之间的排斥作用。这种依靠于法条竞合分类的区分标准，并未涉及法条竞合与想象竞合的事实结构和法益侵害，无法为区分法条竞合与想象竞合提供可实施的具体标准。此外，由于法条的载体是文字，这导致语言的模糊性、多义性和语义表达的多样性，形式标准说对于二者的区分存在见仁见智的可能。因此，单纯的形式标准不能对想象竞合与法条竞合作出合理区分，应当在法条的逻辑关系的形式标准的基础上，辅以实质标准。

至于形式标准和实质标准相结合说，若仅认为保护法益的同一性是实质标准，则可能会出现违反罪刑相适应的结果。例如，《刑法》第二百六十四条“盗窃罪”与三百四十五条“盗伐林木罪”，盗窃罪保护的是财产，而盗伐林木罪保护的是财产与森林资源。盗伐林木罪作为盗窃罪的特别条款，最高法定刑为15年有期徒刑，明显低于盗窃罪的最高法定刑。根据 2000年《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条(3)《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条：非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为,牟取经济利益数额较大的,依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。的规定，当行为人非法实施采种行为并因此谋取较大的经济利益时，行为人应以盗窃罪定罪，并判处无期徒刑。但当行为人盗伐相同数额的森林或者其他林木时，却以盗伐林木罪定罪量刑，仅依保护法益同一性的实质标准，其结果就是对行为人仅判处15年以下有期徒刑，这很难说是罪刑相适应的。但若加入对行为不法程度的判断，则可以对盗伐林木罪中“重大财产侵害”这一法益进行全面评价，宜认定盗窃罪与盗伐林木罪成立想象竞合，即当盗伐林木的数额达到盗窃罪应被判处无期徒刑的标准时，行为人成立盗窃罪。尽管法益的同一性可以解决竞合中的行为性质问题，但忽视了行为不法程度的问题，仅以法益的同一性进行区分存在罪刑不相适应的风险。因此，司法机关对行为人的不法内容进行全面评价，才能符合罪刑相适应的原则，不法的包容性也应作为区分二者的实质标准。

3 形式与实质：区分标准二元化之重塑

竞合论源自德国，在我国刑法学语境中既然有必要区分，那应如何区分法条竞合与想象竞合？本研究认为应当立足于形式与实质结合的标准，方能对二者进行合理区分。

3.1 形式标准

在明确法条竞合与想象竞合的形式标准之前，首先要厘清法条关系的类型。只有理顺了法条关系，才能明确其中的哪些情形可能成立法条竞合，哪些情形不可能成立法条竞合可能成立想象竞合。从刑法条文上看，法条之间应当存在以下四种法条关系：(1)对立关系，如侵占罪与盗窃罪；(2)包容关系，如诈骗罪与保险诈骗罪；(3)交叉关系，如入户抢劫与持枪抢劫；(4)中立关系，如故意杀人罪与故意毁坏财物罪。

一方面，在形式标准区分说中，法条关系存在包容关系或交叉关系成为理论界的有力观点。在构成要件上具有包含关系的两个法条构成法条竞合，这一点并不存在争议。在具有包容关系的法条关系中，司法机关应当直接通过对法条构成要件的解释，而非借助具体案件事实与法条结合即可认定包容关系才有可能成立法条竞合。例如，《刑法》第二百六十六条“诈骗罪”(一般条款)与《刑法》第一百九十四条“票据诈骗罪”(特别条款)，符合票据诈骗罪的行为显然都符合诈骗罪的构成要件，反之则不然。二者在“诈骗”的客观行为上具有一致性，且犯罪对象都为财产，因此二者之间具有包容关系，且诈骗罪包容票据诈骗罪，符合法条竞合的形式标准。再如，《刑法》第三百九十七条滥用职权罪(一般条款)和四百条私放在押人员罪(特别条款)，二者在构成要件上都有滥用职权的要素，尽管在法律条文上没有一致的内容表述，但也不影响二者成立包容关系。上述案例在不借助基本案件事实基础上法条本身即存在包容关系，然而若借助案情两个法条可以构成包容关系时，情况又有所不同。对于《刑法》第二百三十二条故意杀人罪和二百七十五条故意毁坏财物罪，从法条本身构成要件来看，二者不存在包容关系，若借助于一定的案件事实，例如行为人的杀人行为同时成立故意杀人罪和故意毁坏财物罪(数额较大)，此时二者表面上似乎存在包含关系，但如果案件事实发生变化，包容关系即不复存在。因此，法条竞合的形式标准应该认为两个法条之间直接通过构成要件即可认定包容关系，如果不符合这一标准，则不应被认定为法条竞合。

另一方面，法条竞合是否包括交叉关系存在疑义。例如，《刑法》第二百六十条虐待罪(一般条款)与第二百六十条之一虐待被监护、看护人罪(特别条款)，两个罪名在客观要件“虐待行为”上具有重合性，但是虐待罪较虐待被监护、看护人罪在主体范围上增加了虐待家庭成员这一主体，即当行为人所虐待的主体既属于家庭成员又属于未成年的被监护人时，行为人就同时触犯了虐待罪和虐待被监护人罪，若根据法条竞合的处理原则“特别法优于普通法”，认定为虐待被监护、看护人罪，则会遗漏评价虐待家庭成员该行为的不法内容。可见，将交叉关系归为法条竞合进行处理，不能全面对行为的不法内容进行周延的评价。若将交叉关系归属于想象竞合进行处理，发挥想象竞合的明示机能，即可对虐待家庭成员的不法内容和虐待未成年的被监护人不法内容进行全面评价。因此，交叉关系应当排除在法条竞合外，归为想象竞合。

3.2 实质标准

法益的同一性是德国学者毛拉赫强调的区分标准[10]。如上所述，首先，法条竞合和想象竞合在构造上即存在本质区别，法条竞合只有一个法益侵害事实，适用一个法条即能实现完整评价；而想象竞合则是数个法益侵害事实，需使用全部法条以实现想象竞合的明示机能，否则可能会遗漏评价行为的不法内容。其次，在我国刑法规范中，许多罪名保护的法益属于复杂客体，存在多重法益保护的可能性，此时可能成立想象竞合。例如《刑法》第二百六十四条“盗窃罪”和二百三十二条“故意杀人罪”，若行为人明知是他人的急救药品仍然实施盗窃行为(数额较大)致使他人发生死亡后果，此时行为人的行为侵犯双重法益，即盗窃罪的“财产”法益和故意杀人罪的“生命”法益，属于想象竞合。如果按照法条竞合进行处理，则只能评价其为盗窃罪或者故意杀人罪，无论评价二者之间构成何种犯罪，都会造成对另一罪名所保护法益的忽视。因此，此种情况应属于想象竞合而非法条竞合。最后，对于如何判断法益的同一，张明楷教授认为，犯罪的本质是侵害法益，法条竞合侵害的是满足形式标准下一个罪刑规范的法益，而想象竞合侵害的是数个罪刑规范所保护的数个法益，且法益主体也应当同一[7]；王彦强教授则从侵害单一法益的犯罪之间和涉及侵害复合法益的犯罪之间对法益的同一性进行界定，认为无论是在同为侵害单一法益的犯罪之间，还是在涉及侵害复合法益的犯罪之间，保护公法益与保护个人法益的法条都可能形成法条竞合关系[11]。本研究认为该观点有待商榷，诚然社会法益作为整体法益以保护个人法益为目的，但不能说个人法益等同于或者包括了社会法益或者国家法益；且当社会法益或者国家法益通过个人法益呈现时，即如上文所述易导致对同一结果的双重评价。因此，以法益的同一性作为界分法条竞合与想象竞合的标准，既有对我国刑法分则立法原意的考量，也有对当竞合中的一法条保护的是双重法益而另一法条保护的是双重法益中的一个法益的情形的考量。

法益的同一性可以解决行为不法性质的评价问题，但是对于不法程度的评价却难以完全规制。例如，盗窃罪(一般法条)与盗伐林木罪(特别法条)，按照上述形式标准以及法益的同一性标准，似乎可以认定二者成立法条竞合，当成立法条竞合时，法官应当适用特别法优于一般法，即应当认定成立盗伐林木罪，但是盗伐林木罪的法定刑比盗窃罪的法定刑轻，此时则导致行为人盗窃普通财物较盗伐林木的刑法更重，显然违背了罪刑相适应的原则。当然也可以认为特殊情况下法条竞合可以适用重法优于轻法，以达到罪刑相适应的目的。然而，这招致了学界广泛的批评，似有以刑制罪之嫌，兼具重刑主义的倾向。但以不法的包容性为标准，将不法内容重“而”法定刑轻的情形纳入想象竞合，即可对行为完整评价且符合罪刑相适应的原则要求。因此，实质标准除却法益的同一性外，还应当包含不法的包容性。即在法条竞合中，所使用的单独法条是否能对行为的不法内容进行周延、完整的评价。在法条关系的特别关系中，尤其是特别法轻于一般法的情况时，司法机关应当宜认定为想象竞合从而使得罪刑相适应。因此，在满足形式标准以及法益的同一性要求时，司法机关还需要满足只适用一个法条即能对所有的不法内容进行完整评价，如此成立法条竞合，否则成立想象竞合。

4 结语

法本质上是一种社会控制手段，法律应当注重社会实效[12]。法律权威是客观规律的体现[13]，无论就其理论意义还是实践意义而言，法条竞合与想象竞合的区分都是必要的。对于法条竞合与想象竞合的区分标准，学界通说将形式标准作为区分二者的主要标志，这容易扩大法条竞合的处罚范围，并且这种形式上的区分并未涉及法条竞合与想象竞合的事实结构和法益侵害的缺陷，司法机关应该基于法益的同一性和不法的包容性作为实质标准予以补充具有其现实意义。总之，一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定，就构成想象竞合。