肖周录 何旺旺

(西北工业大学 马克思主义学院，陕西 西安 710129；西安财经大学 马克思主义学院，陕西 西安 710100)

1997年《刑法》对1979年《刑法》所规定的诈骗罪进行了细化和充实，既规定了一般诈骗罪和合同诈骗罪，也特别规定了金融诈骗罪。金融诈骗罪是特殊类型的诈骗罪，是从普通诈骗罪中分离出来的。1997年《刑法》规定的诈骗罪分为三类：首先是一般诈骗罪。对于一般诈骗罪，《刑法》第266条没有规定“以非法占有为目的”，但这不属于遗漏，而属于没必要规定。该条规定属于《刑法》第二编第五章“侵犯财产罪”的内容，触犯该罪必然是“以非法占有为目的”。其次是合同诈骗罪。对于合同诈骗罪，《刑法》第224条规定有“以非法占有为目的”。这不属于赘述，如此才能将其与骗取贷款罪区分开来。再次是金融诈骗罪。这类罪共有7种具体罪名：(1)条文有“以非法占有为目的”表述的罪名有2种，即集资诈骗罪、贷款诈骗罪(以下简称“前两种罪”)。(2)条文没有“以非法占有为目的”表述的罪名有5种，即票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪与盗窃罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪(以下简称“后五种罪”)。

将“以非法占有为目的”作为一般诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪的主观构成要件应无疑义。是否需要将“以非法占有为目的”作为票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪与盗窃罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪的主观构成要件呢？对此，学术界存有争议，主要有三种观点，即“肯定说”“具体条文规定说”和“具体条文语义说”。

一、肯定说

“肯定说”认为，金融诈骗罪均以非法占有为目的，所以票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪与盗窃罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪均需将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。其理由有以下三点：

1.金融诈骗罪和一般诈骗罪、合同诈骗罪均属于目的犯。即便目的没有达成，也只是犯罪中止或未遂，只是对犯罪人所判处的刑罚有所减轻，但并不能改变这三种罪均是目的犯的事实。

2.金融诈骗罪和一般诈骗罪、合同诈骗罪均是1997年《刑法》在1979年《刑法》对诈骗罪进行笼统、粗略规定基础之上所作的细化和充实。基于此，这三类罪均是诈骗罪，而且“金融诈骗犯罪是从诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪是特殊条款与普通条款的关系，兼具金融犯罪与财产犯罪双重属性……因此主观上的‘非法占有为目的’正是该类犯罪的题中之义”(1)许其勇：《金融诈骗罪的立法重构——从非法占有目的谈起》，《中国刑事杂志》2004年第3期。，那么将“以非法占有为目的”作为主观构成要件也就水到渠成了。

3.《刑法》第192条至第193条均有“以非法占有为目的”的表述，“是为了与刑法规定的非法吸收公众存款罪和高利转贷罪划清界限，而其余金融诈骗罪对非法占有目的不作规定，是因为‘不言自明’的”(2)刘宪权、吴允锋：《论金融诈骗罪的非法占有目的》，《法学》2001年第7期。，而《刑法》第194条至第198条纵然没有“以非法占有为目的”的表述，也能将其与其他罪区分开来。“从形式上说，刑法分则条文不可能将所有犯罪的构成要件要素都完整地规定下来，有一些众所周知的要素，刑法为了实现简短的价值，而有意不作规定。”(3)张明楷：《保险诈骗罪的基本问题探究》，《法学》2001年第1期。《法律辞典》在对“金融诈骗罪”下定义后，对其进行阐释之时，认为“犯罪主观方面皆表现为直接故意，且具有非法占有金融资金的目的”(4)法律辞典编辑委员会：《法律辞典》，法律出版社2002年版，第766页。。可见，《法律辞典》也将“以非法占有为目的”作为金融诈骗罪的主观构成要件。

“肯定说”的核心理由是，为了将集资诈骗罪、贷款诈骗罪分别与非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪区分开来，《刑法》第192条至第193条有“以非法占有为目的”的表述。对于“后五种罪”，尽管对其进行规定的条文没有“以非法占有为目的”的表述，但也能将其与其他罪区分开来。此外，“后五种罪”从属性上来说均属于诈骗罪，犯罪人必然以非法占有为目的，因此“将非法占有目的解释为包括金融诈骗罪在内所有的诈骗罪的主观要件，是系统解释论的当然结论，也是目的解释论的应有之义”(5)姜爱东、郭健：《论金融诈骗罪的罪过形式——以目的犯基本理论为思考路径》，《法学杂志》2009年第11期。。故而，诈骗罪以非法占有财物为目的，便几乎成了一个浸染着传统文化认知的多余问题。而且，“作为大陆法系国家，我国法官的自由裁量权和终身责任制度为文化辩护适用于传统文化司法审判提供了空间”(6)田艳、江婉：《文化辩护理论在司法审判中的运用》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2019年第6期。。专职司法审判的法官及其所在的人民法院系统，当然也会受到传统文化认知的影响。

有的学者虽然采纳了“肯定说”，但仍表现出一定程度的谨慎，其将“以非法占有为目的”明确作为票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪与盗窃罪、有价证券诈骗罪的主观构成要件(7)高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第420—424页。，但对于保险诈骗罪，在阐释该罪的主观构成要件之时，认为该罪“主观方面是故意，并且具有诈骗保险金的目的”(8)高铭暄、马克昌、赵秉志：《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第425页。。显然，“以非法占有为目的”的表述并未直接出现，但其认为犯罪人实施保险诈骗罪是为了“骗取财物(保险金)”，这也间接地承认了该罪需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。之所以不像在阐释金融诈骗罪这一类罪的其他罪名时明确将“以非法占有为目的”作为主观构成要件，可能是因为其对将“以非法占有为目的”作为保险诈骗罪的主观构成要件多少持有一些保留态度。

二、具体条文规定说

对于《刑法》第192条至第198条所规定的7种罪，是否需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件，“具体条文规定说”认为，只看具体条文是如何规定的即可，即严格按照“罪刑法定”原则来诠释刑法条文。基于此，对“前两种罪”进行规定的第192条至第193条的条文有“以非法占有为目的”的表述，因此将“以非法占有为目的”作为主观构成要件理所应当。既然《刑法》第194条至第198条的条文没有“以非法占有为目的”的表述，便不需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件，这在形式上是最忠实于法律条文的体现。

《刑法》第194条至第198条所规定的“后五种罪”属于《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”的一部分，可以认为，“后五种罪”的设定首先要保护的客体是金融管理秩序，而非公私主体的财产权。当然，“首先”并不代表“唯一”，“后五种罪”首先所侵犯的客体即便是金融管理秩序，但并不否定其也会侵犯公私主体的财产权。换言之，尽管不需要将“以非法占有为目的”作为“后五种罪”的主观构成要件，但也不否定将其作为“后五种罪”的主观构成要件的补充内容。此外，对于合同诈骗罪，《刑法》第224条的条文有“以非法占有为目的”的表述，所以该罪将“以非法占有为目的”作为主观构成要件是毋庸置疑的。

“具体条文规定说”的缺陷是，对一般诈骗罪进行规定的《刑法》第266条的条文没有“以非法占有为目的”的表述，但在该罪之前规定的是盗窃罪(《刑法》第264条规定的是一般盗窃罪，《刑法》第265条规定的是特殊盗窃罪)，在该罪之后规定的是抢夺罪与抢劫罪(《刑法》第267条)。那么，结合前后的罪名，完全可以推定出触犯一般诈骗罪的犯罪人必然是以非法占有为目的，一般诈骗罪必然将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。但是，鉴于“‘以非法占有为目的’不易通过客观证据直接反映，一般需要在客观证据的基础上使用司法推定的方法进行认定”(9)赵秉志、徐文文：《民营企业家集资诈骗罪：问题与思考》，《法学杂志》2014年第12期。，所以对是否以非法占有为目的进行推定，很难做到准确无误，因而没有必要一定要将“以非法占有为目的”作为《刑法》第194条至第198条所规定的“后五种罪”的主观构成要件。

三、具体条文语义说

当“肯定说”与“具体条文规定说”这两种从形式逻辑的角度对“后五种罪”是否也需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件所给予的阐释遇到阻碍时，便应该考虑从价值逻辑的角度对该问题进行探究。秉持“具体条文语义说”的理由主要有以下两点：

1.“后五种罪”是否需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件，应根据相应条文的语义而定。换言之，如果条文有“以非法占有为目的”的表述，那便将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。对于《刑法》第194条至第198条的条文，由于没有“以非法占有为目的”的表述，便不能因为这5个条文所规定的五种罪属于金融诈骗罪这一类罪，便想当然地认为不需要将“以非法占有为目的”作为“后五种罪”的主观构成要件。同时，也不能因为它们均是1997年《刑法》在1979年《刑法》对诈骗罪笼统、粗略进行规定基础之上所作的细化和充实，便将其和属于《刑法》第二编第五章“侵犯财产罪”规定的一般诈骗罪，属于《刑法》第二编第三章第八节“扰乱市场秩序罪”规定的合同诈骗罪以及属于金融诈骗罪的“前两种罪”视为“罪出同源”，认为“后五种罪”也需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。但有学者指出，“‘诈骗罪’是个罪名，而‘金融诈骗罪’则是类罪名……这便要求更为细致地分析，不能大而化之地概括，每一构成要件都是为具体个罪而量身定做的”(10)李宏杰、鲍新则：《三论金融诈骗犯罪主观方面》，《上海公安高等专科学校学报》2015年第3期。。所以，一般诈骗罪将“以非法占有为目的”作为主观构成要件的做法不一定就能理所应当地适用于金融诈骗罪这一类罪。

2.注重相关条款所属的章节及其所要保护的主要法益。有学者认为，“金融诈骗罪中的‘诈骗’包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型欺诈两种情形。”(11)卢勤忠：《金融诈骗罪中的主观内容分析》，《华东政法学院学报》2001年第1期。在此基础之上，又有学者发展了这一观点，其认为，“金融诈骗罪中的‘诈骗’包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型欺诈两种情形。骗取财物型诈骗具有非法占有目的，而虚假陈述型欺诈则不必具有非法占有目的。”(12)刘宪权、吴允锋：《论金融诈骗罪的非法占有目的》，《法学》2001年第7期。可以认为，该观点是十分精准的。一般诈骗罪(《刑法》第266条)属于《刑法》第二编第五章“侵犯财产罪”规定的内容，打击的是“骗取财物型诈骗”，该罪侵犯的客体是唯一的，即公私主体的财产权。合同诈骗罪(《刑法》第224条)属于《刑法》第二编第三章第八节“扰乱市场秩序罪”规定的内容，打击的也是“骗取财物型诈骗”，但该罪侵犯的客体有两个：一个是诚实签订和履行合同的市场秩序，另一个是公私主体的财产权。既然该罪属于“扰乱市场秩序罪”规定的内容，保护第一个客体当然是重点，保护第二个客体应居其次。不过，一般诈骗罪和合同诈骗罪的交集均是侵犯公私主体的财产权，所以这两类罪均需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。

但是，金融诈骗罪这一类罪所涉及的7种具体的罪则复杂得多，这7种罪属于《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”规定的内容，“前两种罪”既打击“虚假陈述型欺诈”，也打击“骗取财物型诈骗”，但打击“虚假陈述型欺诈”应是首要目的，而打击“骗取财物型诈骗”应是次要目的。至于“后五种罪”，首先要打击的是“虚假陈述型欺诈”，继而是保护金融管理秩序。对于各个条文的款或项规定的内容，先要分清其语义，看“诈骗”是指“虚假陈述型欺诈”还是“骗取财物型诈骗”。如果是“虚假陈述型欺诈”，那便是行为犯，犯罪人实施了“使用”“冒用”或其他相关行为，其罪便已构成，由此不需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。而如果是“骗取财物型诈骗”，那便是目的犯，犯罪人实施了“骗取财物”或其他相关行为，其罪便已构成，由此则需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。此外，在《刑法》第194条至第198条的条文之中，对于“骗取”一词，需要将“骗取”的客体是何物确定清楚。若是票据、信用卡、信用证或有价证券等物，则是“虚假陈述型欺诈”，随之是破坏金融管理秩序的行为犯。若是财物，则是“骗取财物型诈骗”，随之是“以非法占有为目的”的目的犯。而且，在《刑法》194条至第198条的条文之中，“虚假陈述型欺诈”和“骗取财物型诈骗”的出现，只有两种情形：一种是只有前者，另一种是两者均有，但以前者为主。这是因为，打击这些罪行以保护金融管理秩序为主，以保护公私主体的财产权为辅。然而，不会只出现“骗取财物型诈骗”的情形，因为打击这种罪行的目的是为了保护公私主体的财产权。如果仅仅出现这一情形，便应该将其规定在《刑法》第二编第五章“侵犯财产罪”之中，而非《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”之中了。

总而言之，对于《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”而言，对“前两种罪”进行规定的《刑法》第192条至第193条的条文有“以非法占有为目的”的表述，所以是“骗取财物型诈骗”的目的犯。对集资诈骗罪和贷款诈骗罪进行打击，既保护金融管理秩序，也保护公私主体的财产权。相对而言，前者是首要目的，后者是次要目的。而对“后五种罪”进行规定的《刑法》第194条至第198条的条文没有“以非法占有为目的”的表述，但由于“后五种罪”具有一般诈骗罪和合同诈骗罪的某些特征，这就为是否需要将“以非法占有为目的”作为“后五种罪”的主观构成要件这一问题带来了争议。“具体条文语义说”将“诈骗”区分为“虚假陈述型欺诈”和“骗取财物型诈骗”。基于此，如果某款或某项规定用的是“使用”或“冒用”等词，就属于“虚假陈述型欺诈”，是行为犯，由此不需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。与此相对应，如果某款或某项规定用的是“骗取”等词，且“骗取”的是财物，而非票据、信用卡、信用证或有价证券等物，就属于“骗取财物型诈骗”，是目的犯，主观上是“以非法占有为目的”，由此需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。

可以说，“具体规定语义说”为探究《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”第194条至第198条所规定的“诈骗”到底是“虚假陈述型欺诈”还是“骗取财物型诈骗”提供了较为可行的思路。所以，将《刑法》第194条至第198条的条文以款或项作为基本单位，继而厘定清楚“后五种罪”所涉及的每一种具体情节是“虚假陈述型欺诈”还是“骗取财物型诈骗”，而将属于前者的情节定性为行为犯，随之不需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。与之同理，将属于后者的情节定性为目的犯，随之需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。如此，便可以准确把握《刑法》第194条至第198条的条文所规定的每一种诈骗行为到底是何种含义，以期将相关罪名予以准确适用，从而提高保护金融管理秩序的成效。当然，这并不否定在保护金融管理秩序这一法益之时对公私主体的财产权也进行保护。

四、结论

《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”规定了7种罪，对“前两种罪”进行规定的《刑法》第192条至第193条的条文有“以非法占有为目的”的表述，这两种罪的设定既打击“虚假陈述型欺诈”(保护金融管理秩序)，也打击“骗取财物型诈骗”(保护公私主体的财产权)。即便这两个目的没有显著的主次之分，但因为这两种罪规定在“金融诈骗罪”这一节，所以相对而言，打击“虚假陈述型欺诈”(保护金融管理秩序)显得稍微重要一些。黄宗智认为，我国传统的司法体系是“表述一套，实践一套，两者结合又是另一套”(13)黄宗智、罗雯、聂锐：《基于中国现实的社会科学探索》，《国外社会科学》2019年第2期。。虽然时过境迁，当代中国与传统中国的司法体系早已大相径庭，但“表述”与“实践”及其“两者结合”总是存在差距。对法律条文而言，如果“表述”较为清楚，“表述”与“实践”及其“两者结合”存在差距；如果“表述”不甚清楚，“表述”与“实践”及其“两者结合”存在的差距就会变大。对“后五种罪”进行规定的《刑法》第194条至第198条就是表征这一问题显著而具体的一个例子。相对而言，“后五种罪”要复杂得多，其作为与一般诈骗罪、合同诈骗罪以及同属于“金融诈骗罪”这一节的“前两种罪”存在某些相同之处的特殊诈骗罪，是否也需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件，这在学术上或实务中均争议已久。总体来说，有以下三种观点：

第一种观点是“肯定说”。该观点认为，“后五种罪”与一般诈骗罪、合同诈骗罪“罪出同源”，由此需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。第二种观点是“具体条文规定说”。该观点认为，完全依据条文规定来确定构成要件即可，不宜妄自揣测或作过多解释。第三种观点是“具体条文语义说”。该观点认为，在不同类型的诈骗罪条文表述中，尽管均有“诈骗”一词，但应该将“诈骗”在语义上区分为“虚假陈述型欺诈”和“骗取财物型诈骗”，继而以款或项为基本单位，来确定相关的犯罪情节是否需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件。

对于金融诈骗罪，“1997年《刑法》不但为其单独设立了一组新的罪名，而且也调整了新类罪在1997年《刑法》中的体系性地位，以凸显1997年《刑法》严打金融诈骗犯罪，维护金融秩序安全的价值理念”(14)王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，《当代法学》2018年第3期。。因此，设置《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”，首先要保护的客体是金融管理秩序，而非公私主体的财产权。当然，并不排除在保护金融管理秩序的同时，也对公私主体的财产权进行保护。所以，若是将“以非法占有为目的”作为这一类罪——特指这一类罪的“后五种罪”，因为对“前两种罪”的主观构成要件没有争议——的主观构成要件，反而会有本末倒置的嫌疑，继而影响“后五种罪”的准确适用。基于此，可以认为，第一种观点和第二种观点显得武断或存在缺陷，而第三种观点则显得较为周全，可操作性较强，对“金融诈骗罪”这一节所规定的“后五种罪”的准确适用，以及实现以保护金融管理秩序为主、保护公私主体的财产权为辅的目的，应该能起到显著的促进作用。

是否以“非法占有为目的”作为《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”的“后五种罪”的主观构成要件，既是学术界的一个争议论点，也是实务界一直较为关注的重要问题。2019年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》。该意见虽然根据2007年3月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》并不是一份司法解释，而且“‘套路贷’并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名”(15)张明楷：《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，《人民法院报》2020年6月9日。，但“套路贷”这种犯罪行为由于涉及“金融诈骗罪”的认定，所以该意见的相关规定，对“金融诈骗罪”尤其是“后五种罪”是否需要以“非法占有为目的”作为其主观构成要件提供了有益的启示。由此，根据学术界对这一方面的研究成果与《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的相关规定，通过践行“具体条文语义说”来对“后五种罪”规定的“诈骗”是“虚假陈述型欺诈”还是“骗取财物型诈骗”进行准确厘定，从而为“后五种罪”是否需要将“以非法占有为目的”作为主观构成要件提供了有益的启示。

基于此，建议最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等借鉴发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的形式，先发布一份属于“参考”而非“依据”的文件(16)《关于司法解释工作的规定》第6条第1款规定：“司法解释的形式分为‘解释’‘规定’‘批复’和‘决定’四种。”根据该规定，“意见”不属于司法解释，但以“意见”这种形式发布的文件数量较多，而且其确实可以为各级人民法院(包括公安、检察等部门)办理相关案件提供参考。换言之，“意见”这种形式的文件，不是各级人民法院(包括公安、检察等部门)办理案件的“依据”，但仍属于较为重要的“参考”。等到时机成熟之后，可以对已有的“意见”进行修改和完善，使之成为一份属于司法解释的文件，但名称只能是“解释”“规定”“批复”或“决定”，而不能是“意见”或是其他名称。。在这份文件之中，借鉴本文主张的“具体条文语义说”，将“诈骗”分为“虚假陈述型欺诈”和“骗取财物型诈骗”两种类型，针对是否需要将“以非法占有为目的”作为《刑法》第二编第三章第五节“金融诈骗罪”的“后五种罪“的主观构成要件，作出操作性较强的具体规定，供各级审判、公安、检察等部门在办理涉及“后五种罪”的案件之时“参考”适用。待到学术界对该问题研究得较为透彻之后，以及各级审判、公安、检察等部门在践行“具体条文语义说”而取得一定经验的基础之上，再由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等依据有关司法解释的规定发布一份属于司法解释的文件，继而要求各级审判、公安、检察等部门根据“具体条文语义说”而对“后五种罪”的主观构成要件作出准确认定。“良好的声誉不是一蹴而就的，需要长期的积累、维护，体现在每一次具体的工作执行中，也体现在每一个参与者身上”(17)姜晓晖：《公共部门的声誉治理探究——基于西方理论的概念谱系及典型国家的实践经验》，《国外社会科学》2019年第3期。，因此适用包括刑法在内的法律的公检法等部门及相关主体，只有将包括“金融诈骗罪”在内的每一种罪、每一个条文进行准确适用，才能使犯罪得以惩处，使正义得以伸张，使社会秩序得以维护。