贺若云

摘要：当前，非营利法人从事营利活动已经成为普遍现象，但是在实践中出现部分非营利法人从事违法营利活动，违背其设立宗旨的现象。这些问题对非营利法人的信誉和社会形象造成了负面影响，也有碍于其服务公众目的的达成。对此，我国非营利法人的营利行为需要进行必要的法律规制，建立以非营利法人基本法为中心的法律体系，同时完善内部治理结构和外部监管机制，强化对非营利法人法律责任的追究，以促进其规范有序发展。

关键词：非营利法人  营利活动  非营利性

改革开放前，我国长期实行计划经济体制，科学技术、医疗教育和社会福利等公共服务大都由国家负责。随着社会主义市场经济的不断发展，经济、政治和文化等领域发生了深刻变革，政府逐渐意识到职能转变的重要性，将本该由市场调节的部分交还给市场，而非营利法人等社会中间组织开始承担参与社会管理、执行公共事务等职责。近年来，各类非营利法人的数量不断增加，在社区建设、政府决策和公共服务等方面得到了迅速的发展，在政治、文化和医疗等领域尤其引人注目。但是非营利法人在发展过程中存在法律体系不健全、内部治理结构不完善和外部监管不到位等问题，而内部工作人员容易利用这些漏洞在从事营利活动时谋取私人利益，长此以往不利于组织的健康发展。

一、非营利法人营利活动的合理性与特殊性

非营利法人作为政府职能转换的促进者和公共服务的提供者，在成立和运行过程中不可避免地受到一些限制，特别在开展营利活动方面。任何社会组织的存在和运转都离不开资金的支持，无论是营利法人亦或非营利法人。非营利法人的筹资渠道相较于营利法人较为单一，长期以来主要依靠会费收入、政府财政支持和社会捐助维持日常运营。随着非营利法人数量和规模不断扩大，以往的资金来源并不能满足其生存与发展的需要。我国非营利法人自成立之初过度依赖国家权力，社会公信力不足，社会捐助呈现出逐渐减少的趋势。因此，越来越多的非营利法人开始从事营利活动以缓解筹集资金困难的局面。非营利法人从事营利收益活动的普遍性和不可避免性决定了其存在的合理性，由于非营利法人具有公益性，国家对其从事营利行为需要进行一定的法律规制。

非营利法人的营利行为具有合理性和必要性，但是在营利活动开展过程中，需要受到特殊规则的限制，避免出现过度商业化和异化组织宗旨的现象。非营利法人从事营利活动时需要做到“目的非营利”和“收入非营利”，以避免模糊营利法人和非营利法人从事营利活动时的界限，进而保障非营利法人功能的正常发挥。目的非营利和收入非营利分属于两个不同的层面，目的非营利是非營利法人从事营利活动的初衷，收入非营利是营利活动结束后达到的结果，目的非营利具有抽象性和模糊性，在实践中常常将收入非营利作为目的非营利的评判标准，两者相互独立，又相辅相成。目的非营利体现在非营利法人的设立、管理和运行的各个环节。非营利法人在设立之初需要经过业务主管部门的批准，而“非营利性”是衡量的重要标准之一;在开展营利活动时也必须遵循法律和章程规定，获取的利润应用于非营利性目的，不能将组织财产转变为私人财产或用于谋取私利。收入非营利并不否认非营利法人的营利行为，而是禁止将获取的利润用于成员间的分配，同时将收入非营利作为评判标准更具客观合理性和可操作性[1]。

二、非营利法人从事营利活动的原则

非营利法人从事经营行为与设立宗旨之间并不冲突，但是需要受到一定限制，不能像营利组织一般拥有从事商业活动的自由，具体包括独立原则和限制分配原则。

独立性是非营利法人发挥职能的前提，是指非营利法人能够进行独立地筹措资金，独立地管理内部事务，独立地开展活动，不受政府和其他组织的干涉。2013年，《国务院机构改革和职能转变方案》中提出对我国行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织实行民政部门直接登记制度。这意味着我国社会组织将步入后双重管理时代，非营利法人在政府减少庇护和市场竞争日趋激烈的情形下其独立性将获得新的发展。2017年《民法总则》的出台在法律层面确立了非营利法人的概念，但是我国并没有形成完善的下位法体系确保非营利法人的独立性。只有真正具备独立性，非营利法人从事营利活动时才能平等地与政府和其他组织进行沟通和交流，更好地维护成员的集体利益，实现其成立的宗旨。但是，独立性并不意味着非营利法人完全脱离政府的监管，双方应当在互相平等的基础上建立沟通机制，实现维护成员集体利益和社会公众利益的目的。

非营利法人开展营利活动所产生的利润不能在成员间进行分配，也就是说非营利法人开展营利活动要受到“禁止分配原则”的限制。目前，我国对“非营利”内涵的界定具有一定的模糊性，《民法总则》中对“非营利”的涵义采取一要件说，即禁止分配利润。由于非营利法人肩负着维护成员利益和服务公众的使命，其提供的成员服务和公共产品缺乏市场测试机制，具有一定的垄断性，基于不分配原则的限制可以避免少数人员受到利益驱使，将营利活动产生的利润用于谋取私利。法律并不禁止利润的产生和分配，由于非营利组织的特殊性质，成员并不能在利润产生之后进行分配。如果没有禁止分配原则的限制，非营利法人成员和社会公众的利益无法得到保障。

三、对非营利法人营利活动的法律规制

（一）建立以非营利法人基本法为中心的法律体系

建立完善的法律体系是保障非营利法人营利活动顺利实施的前提条件，也是维护成员合法权益的基础要件。当前，《民法总则》之下并没有一套完整的非营利法人法规范其营利行为，相关法律规范分散于《慈善法》《境外NGO法》等单行法之中，实践中主要依靠行政法规、部门规章和地方性法规，存在立法层级较低、立法内容不一致和地域局限性等问题。虽然我国非营利法人的发展时间不长，理论发展并未进入成熟期，但是社会经济的发展急需非营利法人功能的发挥，加之实践中营利活动的不规范开展，建立以非营利法人基本法为中心，辅之以相关单行法的法律体系成为现实需要。

我国目前缺乏一部非营利法人基本法以解决发展中出现的问题，对非营利法人的法律性质、机构设置、运行机制、外部监管等内容做出具体规定，并将相关的法律、规章和条例等规范性文件进行整合，使非营利法人的发展有法可依。其中，非营利法人的独立地位需要在法律层面进行明确。只有明确政府与非营利法人间相互独立的关系，减少政府的干预，非营利法人自我服务、自我管理和自我监督的功能才能得到充分发挥。其次，单纯依靠非营利法人基本法并不能完全解决非营利法人面临的资金困局，需要完善相应的税法规范才能建立科學的法律体系，实现非营利法人的可持续发展和存在价值。当前，我国有关非营利法人营利行为的税法规定并不具有体系性，规范性文件之间相互冲突，法律明文规定的税收减免项目的范围相对较小。在完善相关税制规范方面，立法者可以根据营利活动与非营利目的的关联程度确定征税标准和征税范围，增加税收减免项目，防止过度征税和逃税漏税行为[2]。

（二）完善内部治理结构，形成组织自律机制

非营利法人具有独立性，要求其能够自我管理从事的营利活动，按照法律和章程的要求规范自身的行为和活动，前提是组织本身具有高效平衡的治理结构。由于禁止分配原则的限制，非营利法人成员对组织财产并不具备剩余索取权，运行管理缺乏利益驱动机制，非营利法人成立之后容易被强势成员或高级管理人员等少数人控制。通过构筑高效科学的权力运行机制，完善内部治理结构，非营利法人才能从根源上规范营利活动的开展。我国一般要求非营利法人必须设立社员总会和理事会，对监事会的设立不作硬性要求，而理事会和监事会对组织的日常事务管理和规范运作起到重要作用[3]。

理事会是非营利法人不可或缺的执行管理机构，组织内部的营利行为离不开理事会决议的通过和秘书机构的执行。目前，我国非营利法人理事会在人员构成和职能运转方面存在一些问题，影响到非营利法人的日常管理。由于受到限制分配原则的影响，理事会成员的报酬往往很少，部分理事容易利用营利活动谋取私人利益，不能根据组织的发展需要开展营利活动。我国部分非营利法人理事会的成员选举会受到政府的干预和影响，加之缺乏有效的监督机制，在后续的营利活动开展过程中难免会产生违背法律而谋取私利的行为。对此，非营利法人的理事产生可以由政府在一定比例内提名，但必须严格审核理事候选人的资质，并经全体成员大会选举通过方可具备正式的理事身份，同时理事的工资待遇也应适当提高。

我国目前的法律很少对非营利法人的内部监督机构进行专门规定，更没有监事会的组成及其责任机制的相关要求。非营利法人的所有权与控制权处于分离状态，并不像营利法人那样拥有参与分配的成员对理事会和秘书机构进行有效监督。而我国非营利法人很少设立监事会，已经设立的监事会往往陷入职能无法发挥、监督动力不足的困境。因此，内部财务监督不足和审计制度的缺失是很多非营利法人的通病，而一些工作人员常常利用这些漏洞将本该用于组织运行的营利收入划入私人账户，造成财务上的混乱。为了更好地实现监督的目的，非营利法人的章程有必要对监事会进行规定，明确监督的范围、建立内部审计和财务监督机制，规范营利活动的资金使用和利润入账。

（三）健全外部监管机制，与政府建立新型合作关系

在我国，政府与非营利法人长期处于不对等的关系之中，但是非营利法人的独立性要求其与政府之间应当相互合作，并不是上下级的附属关系。非营利法人与政府分属私权和公权两种范畴，但在行政化的监管体制下，政府的监督管理职能并不能得到有效落实。在管理方面，存在登记程序繁琐、部门职责模糊和信息交流阻隔等问题;在监督方面，由于缺乏完善的信息公开制度，政府将非营利法人视作自己的从属部门，往往通过行政管理的方式全面介入非营利法人的管理。

建立科学高效的监管体制既能对非营利法人的营利活动实施有效的监管，也能促进非营利法人的健康规范发展。首先，简化设立登记程序。我国非营利法人的登记审查制度过于繁琐，政府相关部门往往注重成立前的批准登记程序而忽视了后续的监管工作，不利于非营利法人营利活动的规范开展。其次，加强对非营利法人的年检和临检工作，监督利润分配情况。在组织年检和临检工作中，业务主管部门和民政部门要明晰职责，准确对接，加强沟通，避免因信息不对称损害非营利法人的合法权益。最后，政府应遵循市场竞争规律，避免过度干预非营利法人的营利活动。非营利法人是独立于政府的第三部门，政府应尊重非营利法人营利行为的现实需求，适当降低从事经营活动的门槛，满足其独立持续发展的需要。

对非营利法人营利活动进行强制性信息披露可以形成政府监管和社会参与的外部约束机制，有效避免非必要性的营利活动。我国的信息公开工作并不到位，只是将组织名称、机构设置和主要领导进行简要描述，公众无法知晓非营利法人营利活动的具体情况，只能依靠政府单方面的监督。这种单一的监督方式并不能对非营利法人的营利行为进行有效规制，也会增加政府的行政成本，为行政权力介入组织内部管理提供便利，不利于非营利法人的规范运行和长远发展。随着网络时代的发展和自媒体技术的普及，行政管理机关有必要依法将非营利法人的活动情况和财务信息等内容进行公开，保障公众的参与知情权，同时利用大数据信息技术构建管理平台，形成多方联动的监督体系。

（四）强化对非营利法人法律责任的追究

资金短缺是非营利法人面临的普遍问题，这种情况下越来越多的非营利法人选择从事营利活动以此为组织运行提供资金。由于组织的非营利性，其提供的产品或服务往往是无偿或者廉价的，缺乏高效率的市场竞争机制，加之其面临的资金短缺问题，非营利法人中具有强势地位的成员或职工往往会选择铤而走险，将营利活动的收入据为己有而损害集体利益。当非营利法人出现违法营利行为时，有必要追究其法律责任，维护法律的权威和社会利益。

法律具有国家强制性，任何实施违法行为的人都要受到法律的追究，非营利法人作为独立的民间组织在享有权利的同时也需要对自身的行为承担法律责任。这是督促非营利法人依法从事营利活动的有效手段，也是建立社会主义法治国家的必然要求。在追究非营利法人违法行为的法律责任时既要做到责任法定，也要符合公正公开的要求。首先，根据违法行为的法律性质适用不同种类的处罚措施。合理运用法律处罚措施能够将惩罚与教育相结合，实现预防违法行为再次发生的目的。其次，区分组织和个人行为的法律责任。以职务的名义实施违法行为时需要追究该组织的法律责任;当以个人名义从事违法活动时则要追究该违法者的个人责任。最后，建立司法救济体制，保护非营利法人或个人向行政机关提出行政复议和向法院提起诉讼的权利。当非营利法人认为其合法权益受到侵害时，法律应当为其提供救济途径，实现人权保障和司法公正之间的平衡。

参考文献：

[1]李政辉.非营利四论[J].西南政法大学学报，2019（4）.

[2]辛昕，黎江虹.非营利法人营利性行为的税法规制[J].天津法学，2018（1）.

[3]金锦萍.非营利法人治理结构研究[M].北京：北京大学出版社，2005.

作者单位：山西财经大学