李旭颖

一方面，在我国建设工程施工市场，按照法律规定强制招标投标的项目领域，由于制度不完善、管理不规范等问题，在承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况经常发生，一般来说，把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”，把实际履行的合同或补充合同称为“阴合同”。另一方面，建设工程由于工程量比较大、涉及的金额来往多，很多公司都试图通过订立阴阳合同来逃避税收，那么这样的阴阳合同是否有效？本文以案例为基础，分析建设工程施工合同中“阴阳合同”的认定与效力问题。

一、基本案情

A房地产开发公司将其开发的某小区住宅楼工程进行公开招标，招投标前A房地产开发公司与B建筑工程公司先行就合同的实质性内容进行了谈判，2014年3月，双方就谈判内容订立了《某小区住宅楼建设工程施工合同》。后B建筑工程公司在公开招标中中标，并于2014年8月与A房地产开发公司订立了中标合同，该中标合同对工程项目性质、工程工期、工程质量、工程价款、支付方式及违约责任均作了详细的约定，并将中标合同向相关建设行政主管部门进行了备案。2015年底该工程竣工并验收合格。但双方对于用哪一份合同作为工程款结算的依据存在争议，2016年3月，B建筑工程公司诉至法院。本案审理过程中，A房地产开发公司认为，应按标前合同支付工程款，理由是标前合同是双方真实意思表示，且已经实际履行，而中标合同只是作为备案用途，不能用于工程结算。而B建筑工程公司认为，应按中标合同支付工程款，理由是中标合同是按照招投标文件的规定签订的，且已向有关部门备案，应作为结算依据。法院认定，因A房地产开发公司与B建筑工程公司违反招投标法的强制性规定，涉嫌串标，故标前合同和中标合同均认定无效，双方当事人应按实际履行的合同结算工程款。

二、案情分析

根据相关法律规定，建设项目应公开进行招投标，建设工程施工中的中标合同必须与招投标文件内容相符，并应履行备案手续。但在实务中，发包人为了节约资金追求利润，承包人为了顺利承接工程，双方会在备案的中标合同之外，另外签订在实质性内容上与中标合同不同的合同，即“阴阳合同”。

在建设工程领域中，存在大量的“阴阳合同”，是指当事人就同一标的工程签订二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常“阳合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。“阴合同”则是承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未履行规定的招投标程序，且该合同未在建设工程行政管理部门备案。

本案中，B建筑工程公司认为，中标合同已向有关部门备案，应作为结算依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但适用本条规定的前提是备案的中标合同为有效合同。而本案中，A房地产开发公司与B建筑工程公司在招投标前已经对招投标项目的实质性内容达成一致，构成恶意串标，并且签订了标前合同（阴合同），后又违法进行招投标并另行订立中标合同（阳合同），这一行为违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定，因此中标无效，从而必然导致因此签订的标前合同和中标合同均无效。故本案并不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。因此，标前合同（阴合同）与备案的中标合同（阳合同）均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效时，应按照当事人实际履行的建设工程合同结算工程价款。

三、建设工程施工合同中“阴阳合同”的法律问题分析

首先，应当明确“阴阳合同”的认定问题。（一）对“阴阳合同”的认定，必须明确其特定的含义，即：“阳合同”针对的是招标和备案程序，实体和程序合法，对外公开，但不实际履行，“阴合同”是当事人在私下签订，只有当事人知道，而且会得到真实履行，两者所针对的标的虽然一样，但在合同的内容上存在本质的差异。（二）因设计变更、建设工程规划调整而形成的补充协议，不能认定为“阴阳合同”在建设工程中，经常会发生工程变更，需要对已签订备案的《建设工程施工合同》作出补充和变更，并另行签订补充或变更协议，该类补充或变更协议并不能一概而论为“阴阳合同”。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，因设计变更、规划指标调整等原因，发包方和承包方通过签订补充协议等形式对项目性质、工程价款、工期的变更，通常不会被认为改变了备案合同的实质性内容。故因设计变更、建设工程规划调整而形成的补充协议，虽然与备案合同存在本质上的差异，但不能认定为“阴阳合同”。（三）在无设计变更、建设工程规划调整的情形下，私自变更中标合同实质内容的合同，应认定为“阴阳合同”根据最高人民法院2011年和2016年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，招标人和中标人在已备案的《建设工程施工合同》之外，又签订一份改变项目性质、工程价款和工期的合同，该合同即为改变备案合同实质性内容的合同;发标人和中标人虽未在备案的《建设工程施工合同》之外签订一份新的合同，但中标人作出向发标人捐助、让利、无偿建设一些配套设施或高价格购买承建房產等形式的承诺，通常也会视作变更了备案合同的实质内容。此类合同均应认定为“阴阳合同”。

其次，应当明确“阴阳合同”的效力问题。建设工程施工合同的无效情形包括五种情形，其中另行签订的建设工程施工合同（阴合同）背离中标合同（阳合同）实质性内容的，另行签订的“阴合同”为无效合同，应当按照中标合同（阳合同）来确定双方当事人的权利义务。根据《建设工程施工合同解释（二）》第一条规定，另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，经一方当事人请求，以中标合同为准。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。《建设工程施工合同解释（二）》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

最后，在“阴阳合同”均无效的情形下，各地法院对工程款的结算依据有所不同，但大多是参照当事人实际履行的合同结算工程款。在《北京高院施工合同问题解答》中，规定工程价款可参照已实际履行的合同进行结算。在《四川高院施工合同问题解答》中，将工程价款的结算分两种情形，一种情形是合同履行完毕，工程已竣工且验收合格，工程款可参照已履行的合同进行结算;另一种情形是不能确定合同是否已实际履行，工程款参照签订合同时有关政府部门发布的计价方法和标准进行结算。《湖北高院民事审判会议纪要》规定，必须经过招标投标的项目，在发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，“阴阳合同”均无效的情况下，若双方已履行合同，工程已经竣工，且通过验收合格，工程价款应参照“阳合同”进行结算;“阴阳合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。