胡玄

【摘 要】中国外资准入立法经历了1978—2001年、2001—2013年、2013年至今3个阶段，虽有不足，但一直在进步，我国坚定不移地在开放的道路上稳步前行。文章选取美国外资准入制度为研究对象，从负面清单、履行要求、国家安全审查3个方面对中美外资准入制度模式进行比较，借鉴经验，建议我国可以采取措施完善国家安全审查程序，例如循序渐进地缩小负面清单涵盖部门，增加新的负面清单类别;逐步提高负面清单透明度，完善相关国内法的修订;多采用鼓励性履行要求，利用好禁止性履行要求的例外。

【关键词】外资准入;负面清单;履行要求

【中图分类号】D922.295 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2020）09-0247-03

1 中国外资准入立法发展

我国外商投资市场准入制度已走过了3个成长过程，这3个阶段各有特点、互相联系。1978—2001年，改革开放初期，为营造更好的外商投资环境，我国颁布了《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》，1995年我国公布了《外商投资产业指导目录》，对外资准入项目进行规范，增加了外商投资与产业政策指导的透明度;2001—2013年，我国四次修改目录，将其内容分为4类：鼓励、允许、限制和禁止，适用本国产业发展，保护弱势产业，将外资引入有需求的行业领域;随着中国经济实力不断增强，对内诸多行业都逐渐成熟，对外提出了“走出去”战略以增加对外投资，已经有能力开放更多的投资领域，此时倡导内外资平等竞争能更好地促进我国产业发展。因此，我国开始建立多个自由贸易区探索“负面清单”的管理形式，制定《外商投资法》，逐步建立了准入前国民待遇和负面清单并行开放形式。

梳理外资准入制度历史发展发现，外商投资准入制度的发展历程受到国外和国内形势的双重影响，总体来说，我国外资准入制度的发展方向明确，开放的态度坚定，在开放的进程上稳步前进，未来，外资准入制度的发展既要做到保护国家经济安全，又要兼顾国际开放要求，在此种情况下，如何完善外资准入制度值得深入思考与研究。

2 外资准入制度的模式比较

现阶段，我国外资准入制度主要向“负面清单+准入前国民待遇”外资准入模式发展，所以本文选取美国的相关制度进行比较的原因如下：美国采取此种外资准入制度时间已比较久，有可取经验可借鉴，也有长期实践中暴露出来的问题可吸取教训，因而认识中美外资准入制度差异，取其精华，弃其糟粕，有助于我国循序渐进地完善外资准入制度。下文将主要从负面清单、履行要求和国家安全审查3个方面进行具体分析。

2.1 负面清单

负面清单是指在市场准入阶段，有关条约义务不适用的特别管理措施的总和[1]。美国国内外资准入立法属于分散非专门立法，负面清单模式主要体现在美国签订的双边和多边投资协定中，这些协定的基础是BIT范本，首先，此范本中的负面清单包括3类，第一类为对现有不符的措施的保留清单，第二类为对未来不符的措施的保留清单，第三类是专门针对金融业不符的措施的保留清单;而我国负面清单只有第一个类别，即对现在不符的措施的保留清单。其次，此BIT范本的第一类中的要求包含要素有保留领域、所涉的义务、政府层面、引用的措施、说明及任何相关过渡安排，其中所涉的义务包括国民待遇、高官和董事会、最惠国待遇、履行要求4项实体性义务，政府层面与引用的措施使条约有了国内法的支撑依据，说明部分使措施更加明确，方便外国投资者理解与遵守，在对措施有争议的时候，也使缔约一方有解释的依据。但此范本的运用范围值得商榷。中国负面清单的内容主要包括两个部分：保留领域和特别管理措施，特别管理措施中主要包含禁止投资领域的描述、限制投资领域的投资条件描述和相关过渡安排的表述。在适用各自贸区的负面清单中，第二部分内有括弧式的补充说明。

2.2 履行要求

履行要求是东道国单方设定的存在于外资准入与运营阶段的限制性或鼓励性措施，国际上反对的限制性措施[2-3]包括当地成分要求、贸易平衡要求、通过贸易平衡手段限制进口、外汇汇兑限制等[4]。美国国内很少实施履行要求，认为其损害了美国跨国公司的利益。在缔约的国际投资协定中，美国也尽可能地减少履行要求的使用，美国主导的跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）中对履行要求的制定标准比《与贸易有关的投资措施协议》（Agreement on Trade-Related Investment Measures，TRIMs）还要高;禁止使用的履行要求有一些例外设定，主要目的是保护非经济利益，如环境、劳工等;履行要求的关注重点在技术性领域，但履行要求限制滥用也会对其他国家造成不正当的压制。我国现在的使用的履行要求主要包括当地股权要求、优惠措施及研发要求，股权要求是比較常见的履行要求，指设定外资或中方资本的控制额度。优惠措施和研发要求指对符合措施条件的外资企业给予优惠措施，当有新技术的时候，可以进行一些税费优惠。

2.3 国家安全审查

国家安全审查是特定部门依照法律规定对涉及一些敏感因素的外商投资进行的特殊审查。

（1）审查标准对比。美国没有对审查标准进行明确规定，仅列了安全审查时需要考虑的因素，没有列举明确的审查标准，我国采用的也是非明确性的规定。主要考虑的因素包括外商投资对国防安全、外商投资对国家经济稳定运行的影响、外商投资对国家网络安全的影响等6项[5]。

（2）审查程序对比。美国与中国的审查程序均采取双轨制，先进行初步审查，如果认为有可能危害国际安全，则进行特殊审查。除了一般审查流程，美国制定了审查前的非正式磋商、审查中的缓和措施和审查后的跟踪监督，以此提高审查效率，给项目通过留下协商余地，减轻投资项目给国家安全带来的风险。

（3）国家安全审查制度相关机构对比。美国国家安全审查制度涉及负责审查的CFIUS、做出最终决定的总统和进行监督的国会。CFIUS是美国国家安全审查机构，由8个行政部门的部长和8个白宫机构的主任或助理组成。财政部部长负责针对不同案件从CFIUS中选择不同成员组成牵头机构，负责案件的谈判和监督。CFIUS将机构建议提交给总统，由总统决定是否中止某个投资项目。CFIUS还要向国会负责，每年定期向国会报告情况，国会有监督和建议的权力。中国国家安全审查制度主要涉及商务部、发展改革委和其他有关部门，商务部负责相关申请的受理，同时与发展改革委都是牵头组织，共同组织有关部门进行联席会议，对投资项目进行审查，并在必要时询问相关部门，最后做出决定，若分歧较大的，报请国务院决定。

3 借鉴他国经验，完善我国的外资准入制度

基于上文对外资准入制度3个方面的比较，下文将总结我国外资准入制度存在的不足，并提出可行性改进建议。

3.1 循序渐进地缩小负面清单涵盖部门，增加新的负面清单类别

根据对比，我国负面清单涵盖范围依旧比较广泛，进一步缩短负面清单是一个大趋势，但开放的脚步宜放缓，首先，要多总结经验后再进行推广。其次，空白新兴行业准入制度法律缺位会给行业安全、国家安全带来风险，增加类似美国BIT范本第二类别，有预见性地创设对未来不符措施的保留清单是有必要的。最后，金融行业地位重要，我国2019年负面清单说明部分第六条表明负面清单关于金融领域未列出的相关规定，按照现行规定实施;同时，负面清单更迭中，金融行业的特别管理措施没有减少，只是细化了其中的规则，所以可以新列一类关于金融领域的不符措施保留清单，便于对金融行业外资准入的管理。

3.2 逐步提高负面清单透明度，完善国内法相关的修订

首先，进一步提高负面清单透明度，其内容更细致、详细，就更容易被执行，我国外商投资环境更好，外商投资也更便利，进而引导更多资本涌入，形成良性循环。其次，要警惕东道国的自由裁量权在一定程度上被限制，所以中国负面清单自然不能一次性制定到最开放的程度，“明其利，选择性增加”为上策，增加所涉义务可以让我国负面清单的特别管理措施分类更明确，有助于我国与国际衔接;增加政府层面和引用的措施可以使负面清单真正成为法治清单，有助于完善国内相关法规，将过时的法律规定进行清理，填补一些禁止限制性措施并没有相对应的法律条文的空缺。最后，我国负面清单在一些条款上还存在信息模糊、表达不明的情况，这些给外商投资活动和行政机关执行活动增加了困难，需小修并明确条款内涵。

3.3 多采用鼓励性履行要求，利用好禁止性履行要求的例外

我国对限制性履行要求在很大程度上已经缩减，考虑到我国现在正处于产业结构转型升级阶段，对外资引导依旧存在需求，特别是高新技术产业，为满足本国经济发展需求和国际投资谈判要求，我国利用履行要求的方向应朝利用好鼓励性履行要求进步，同时对于可以使用的履行要求，要善于利用。禁止性履行要求的例外主要是非经济性利益，我国现在提倡经济社会与环境保护相协调，非经济利益在社会中受重视程度越来越高，利用好禁止性履行要求的例外既符合我国国情，又有助于提升我国整体营商环境。

3.4 完善国家安全审查程序

国家安全审查制度与负面清单制度往往相伴而行，在投资开放与国家安全之间，国家安全审查制度倾向于选择保护国家安全。这也使得在国家安全审查的审查内容非常复杂，它不仅考虑法律因素，更要考虑政治因素，一个投资项目是否可以通过，与投资者母国、母国投资环境等有很大的关联，因此审查标准也很难统一化和量化[6]。我国可维持只列举考虑因素的模式以保护国家安全，对这一制度进行规定时，更注重正当程序，完善安全审查制度机构和程序规定，在机构上明确权责，在程序上提高安全审查制度规定的透明度。

参 考 文 献

[1]钱晓萍.国际投资市场准入“国民待遇与负面清单”研究——以美国晚近缔约实践为主要研究对象[J].上海对外经贸大学学报，2015（4）：71-80.

[2]陈辉萍.《多边投资协定》与国际投资自由化[J].国际经济法论丛，2000（1）：241-276.

[3]余劲松.《TRIMs协议》研究[J].法学评论，2001（2）：97-103.

[4]UNCATD.Foreign Direct Investment and Perform-

ance Requirements：New Evidence from Selected Countries[Z].UNCTAD/ITE/IIA，2003.

[5]國务院办公厅.自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法[EB/OL].http：//www.gov.cn/zhengce/content/

2015-04/20/content_9629.htm，2015-04-20.

[6]王东光.外国投资国家安全审查制度研究[M].北京：北京大学出版社，2018：32-41.