陈一夫

摘 要：为了建设上海国际金融中心，上海自贸区成立以来一直在金融服务业先试先行，然而仍存在着开放力度小、限制手段多、监管手段不到位等诸多问题。随着TPP的来势汹汹和“金改”40条的发布，上海自贸区金融服务业需要更快地完善准入前国民待遇和负面清单制度，并且完善更新审慎监管体制以面对国际社会的挑战，实现金融服务业高水平对外对内开放。

关键词：上海自贸区；金融服务业；负面清单；审慎监管

金融服务贸易自由化一直是以美国为代表的发达国家所主张和推崇的方向，从WTO服务贸易总协定到TPP、TISA等谈判，无一不把金融服务对外开放列入谈判内容，并且在对外开放水平和程度上越来越高。而其中准入前国民待遇和负面清单一直是谈判内容中的重中之重，由此可见负面清单制度已成为金融服务业对外开放的新趋势。而为了适应并面对国际挑战，我国积极主动在上海自由贸易区推行实验金融服务业对外开放。

“金改40条”中指出探索金融服务业对外资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式，推动金融服务业对符合条件的民营资本和外资机构扩大开放，这些也正体现出我国金融服务业的发展方向。然而上海自贸区成立以来在金融服务贸易自由化上进展如何？准入前国民待遇和负面清单又该如何实行？还需要哪些改革措施来保障实行？这些都将在文章中深入讨论。

一、上海自贸区金融服务业的现状及问题

自从加入WTO后，我国一定程度上加大了金融服务业的对外开放。金融服务业包括银行业、证券业、保险业和其他行业，不同类型的服务业所承接的服务项目多种多样，根据《服务贸易总协定》的规定，实现金融服务项目的具体方式包括跨境支付、境外消费、商业存在和自然人存在。而根据我国金融服务业开放的承诺情况，在市场准入和国民待遇上受限制和不承诺所占比例很高，特别是在商业存在方面受限制较多，主要采用股比限制、业务范围限制、对高级管理员的限制等等手段。

而上海自贸区的金融服务业开放采取的是“正面清单+负面清单”的模式。首先在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的基础上通过正面清单扩大金融服务业对内对外开放。其次制定和修改负面清单来扩大自贸区金融服务业的对外开放。自贸区成立至今已经推出了2013版和2014版负面清单，然而2014版负面清单仅对2013版负面清单做了少许修改，自贸区内金融服务业自由开放水平仍然不高，存在着诸多问题。

一是金融服务业市场准入仍有诸多限制。在《外商投资产业指导目录》中，将近乎整个金融业大类被列入限制类产业，这种形式在国家看来是难以想象的。2013版负面清单却将其全部纳入，并且增加了保险代理、保险公估公司等内容。而2014版负面清单删除对外资小贷企业和投资租赁担保型企业等内容，其他内容仍然保留，由此可看自贸区内金融服务业的开放水平不高，准入限制较多，难以和最近发布的TPP相比较。

二是限制手段多样、传统化。根据公布的TPP全文及TISA谈判内容，参与国在金融服务领域已经没有外资持股比例或经营范围的限制，然而包括2013版负面清单和2014版负面清单在内我国在金融服务领域的规则却还停留在传统的WTO多边贸易框架体制内。

三是监管部门的审批透明度不高、缺乏审查监督机制。对外开放的水平高低取决于负面清单列举的数目的多少，而负面清单列举的数目则与东道国的监管机制密切相关。目前我国外资银行、外资证券公司以及其他外资金融中介公司的设立均需经过审批程序，在实际审批过程中，审批过程繁琐混杂，重复审批的现象屡见不鲜，并且出现同样材料在多部门重复提交等问题。同时如果公司设立审批不通过，各部门规章又缺乏救济手段，不利于实现外资金融机构准入前国民待遇。

二、准入前国民待遇和负面清单

不管是国际贸易和投资领域，还是金融服务业领域，市场准入一直对外开放的首要关口。作为一种市场准入管理方式，负面清单在金融贸易服务自由化过程中已经越来越常见，不论美国的BIT实践还是TPP、TISA等多边条约，均采用准入前国民待遇和负面清单的原则。可见把握住准入前国民待遇和负面清单原则才能更好地完善金融服务业的对内对外开放。

（一）准入前国民待遇

1、准入前国民待遇的概念

在国际法上，是否允许外国资本的进入和外资进入哪些领域是东道国主权范围的事项。对于东道国来说，外资的进入有利于就业和税收，促进本国经济增长，所以东道国往往给予外资准入后国民待遇来吸引外资。然而随着经济全球化的进程加快，资本全球化和投资自由化对国民待遇原则提出更高的要求，外资不再满足于进入东道国以后才享有国民待遇，从而要求在准入前即享有国民待遇。准入前国民待遇就是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者不低于本国投资者的待遇。

2、准入前国民待遇的特征

（1）准入前国民待遇发生在准入阶段

从各国吸引外资实践来看，国民待遇在吸引外资领域主要体现在“准入”和“营运”阶段。相比较于准入后国民待遇，准入前国民待遇主要体现在“准入”阶段，即企业设立、取得、扩大等阶段。当然，这种将国民待遇提前到准入阶段，并不意味外资与内资在准入领域完全没有区别，东道国在宣布准入前国民待遇的同时，都会公布一份限制外资准入的清单，即负面清单。

（2）准入前国民待遇较公开透明

准入后国民待遇的适用都是有前提的，即仅限于东道国政府承诺对外资开放的领域，东道国没有开放的领域，就不存在适用国民待遇的问题。因此，准入后国民待遇是一种“有条件的国民待遇”，这个条件就是根据法律法规，外资能够进入的相关领域。相比之下，准入后国民待遇就比较透明，除了负面清单上明确禁止外资进入的领域外，其余所有领域都对外资开放，所以外资企业只用查看负面清单上的内容就明白自己能不能进入东道国的领域，因此准入前国民待遇是一种法不禁止即允许的体现，也是透明度原则的体现。

（二）负面清单

1、负面清单的概念

负面清单，一般在国际贸易和投资领域适用，通常认为，它是指在国际投资协定中，缔约方在承诺若干义务的同时，以列表的方式将与这些义务不符的特定措施列入其中，从而可以维持这些不符措施①。负面清单所体现的理念主要是“法无禁止即可为”，完全符合未来法治国家的要求，负面清单一旦建立，一般可从中剔除不符措施，但一般不能加入新的限制措施。

2、我国金融服务业的负面清单管理模式的可行性

负面清单已被证明在投资贸易领域有非常重要的作用，那么负面清单是否适用于我国金融服务业的准入管理呢？

首先，我国开放金融服务业的条件越来越成熟，尤其是最近“金改”40条明确指出加快推进金融服务业的开放，这都为放松金融服务业准入限制，扩大金融开放服务营造了良好的政策氛围。同时我国金融机构发展迅速，表现出较强的竞争力，中资金融机构市场份额和业务规模不断扩大，吸纳了较多的金融人才，这些为以后与外资金融机构竞争提供了主体保障。

其次，某个领域是否采用负面清单管理模式，主要受该领域是否直接关系到国家安全和国家利益和该领域是否具有充足的市场竞争性两个因素影响②。尽管我们一直认为金融服务业为特殊行业，但就其本质而言，其与军事国防、稀有资源等行业相比，其有明显的差异，并不会直接影响国家利益。同时金融服务业符合竞争性行业的要求，不管是在美国还是欧洲国家，金融服务业一直是竞争性行业的重要组成部分。据此，负面清单管理模式可以成为推动我国金融服务业对内对外开放的一项重要举措。

3、完善上海自贸区金融服务业负面清单管理模式的具体建议

推行金融负面清单不仅有利于建立更加公平的竞争机制，也有利于形成更加健康的金融市场。然而上海自贸区内金融服务业自由开放水平仍然不高，存在诸多上述问题。有学者曾建议③“在自贸区实现金融服务业对外开放分三步走，第一步（2014年底前），落实完善上海自贸区准入前国民待遇和负面清单管理模式，第二步（2015年底前），进一步缩短负面清单中金融服务业对外开放内容，完善事中和事后监管体制。第三步（2016年底前），将金融业整体从负面清单中移除。”笔者认为这三步走存在以下几点问题。

首先，第三步中提到将金融业整体从负面清单中移除，这是不切实际的。美国作为经济最发达的国家，对于外资金融机构仍保留了限制性条款，可见即使在金融服务业如此发达的美国，仍有部分限制性措施。

其次，三步走的时间过程太过短暂，有些急功近利。想要在2016年底前就实现上海自贸区金融服务业全面对外开放，在时间上是不可能。我国金融服务业中存在诸多利益交杂并且我国金融机构并不能完全与外国金融公司企业竞争，所以几乎不可能在短时间内消除这些影响并且完善监管体制。

最后，三步走只从宏观角度来建议我国自贸区金融服务业的发展方向，并没有具体的措施建议来完善自贸区金融对外开放。

所以笔者针对上述三个问题，提出以下建议供完善上海自贸区金融服务业对外开放。

第一，以主动开放为主，明确我国金融业的开放底线。既然不可能将金融服务业整体从负面清单中移除，那么我们就要明确底线。确定哪些领域是涉及国家利益，我国竞争力较弱的领域，将这些领域作为底线，优先开放对于我国竞争力较强、在金融市场中影响不大的行业，确保金融业的主导权和金融安全。

第二，优先考虑放宽部分非银行金融机构以及金融中介公司的限制。与银行类金融服务业相比，保险、证券业对金融领域的影响不是那么巨大。可以参照全文发布的TPP内容，优先在自贸区中这些领域放宽外资持股比例和经营范围的限制，来观察记录其对自贸区金融服务业的影响，根据影响及时调整反馈并且学习经验教训，最后将经验教训移植到银行业，实现金融服务业全面对内对外开放。

第三，完善与负面清单相匹配的风险控制和监管制度。金融服务业的高度开放离不开监管制度的完善，监管制度的调整与完善对于金融服务业开放构成有效保障。美国在国际金融危机后对金融监管进行了多项改革，包括成立金融稳定监督委员会来防范系统性风险，对金融机构提高资本金要求，限制银行从事高风险业务等。上海自贸区需要在负面清单的基础上，充分发挥行业组织、金融机构的功能。实现以中央银行监管的领导下，行业中介组织自律、金融机构自控、社会监督交互配合的系统性监管体系。

三、结论

目前我国已存在上海、天津、广东和福建四大自贸区，之后自贸区将越来越多。虽然上海自贸区并不会承担中国下一步改革开放所有领域的“先试先行”任务，但是毫无疑问的是在金融服务业，上海自贸区将承担很多任务。虽然目前上海自贸区在金融服务业上开放力度仍需改善，但是已经确立了我国金融服务业的开放目标，应从重行政审批到重风险监控转变，从强调事前监管转变为事中、事后监管，从有罪推定转变为无罪推定，从依靠正面清单转向负面清单管理模式，最终建立一套兼备制度透明化和市场高效率且风险可调可控的管理制度。

（作者单位：华东政法大学）

注解：

① 任青，负面清单：国际投资规则新趋势[J].中国中小企业，2013（12）

② 王喆，叶岚，金融服务业推行负面清单管理模式研究[J].经济纵横，2015（1）

③ 肖本华，上海自贸区金融服务业对外开放研究[J].上海金融学院学报，2014（5）.