张偲

摘  要：法院判令对股东进行损害赔偿，是一个既能提供实际补偿，又比较温和的救济方式，然而损害赔偿的请求权基础却不甚清晰。本文首先厘清权利结构与性质，在此基础上指出应当区分行使新股优先认购权和继续履行增资认缴协议两种阶段，以股东是否作出意思表示为依据，可以构建违约与侵权两种责任路径，其中违约责任路径需要明确非为“要约-承诺”;而侵权责任路径的分析需要引入德国权益区分模式，通過分析，新股优先认购权可以通过信义义务落入违反保护性法律范围内，这两种路径均可作为股东提出损害赔偿的请求权基础，以期规范公司融资行为，平衡公司利益、股东个人利益与社会整体利益。

关键词：新股优先认购权;形成权;违约责任;侵权责任;损害赔偿

引言

随着市场经济的发展，公司的融资需求不断上涨，为平衡公司与股东、大股东与小股东之间的利益，需要对新股优先认购权的保护进行完善。对于新股优先认购权的救济有多种途径[1]，出于对商事交易稳定的维护，法院判令对股东进行损害赔偿，是一个既能提供实际补偿，又比较温和的救济方式，然而损害赔偿的请求权基础却不甚清晰。

一、新股优先认购权的结构与性质分析

新股优先认购权损害赔偿机制构建的前提是厘清请求权基础，我们需要从新股优先认购权性质出发加以分析。德国著名法学家卡洛指出新股优先认购权具有双层结构，将其区分为抽象性和具体性的新股优先认购权。……