李达冉

摘 要：《信息网络传播权保护条例》第九条是我国规范网络信息扶贫版权问题的重要法律制度之一，虽然其有许多可圈可点之处，但从图书馆实践角度来看还存在一些缺陷，如适用作品的范围较窄、规定较为笼统、对图书馆的权益保障不足等。为了适应扶贫的需要，作者建议对《条例》第九条进行修订，包括扩大网络信息扶贫涉及的作品范围、尽可能细化相关规范、切实保障图书馆的权益等。

中图分类号：G250文献标识码：A文章编号：1003-1588（2020）08-0118-03

关健词：图书馆;《信息网络传播权保护条例》;信息扶贫;版权

“扶贫攻坚”是我国全面建成小康社会的重要国策之一。图书馆在扶贫攻坚中的职责之一就是发挥信息资源和服务优势，采用各种手段、形式、渠道开展适用而丰富的“信息扶贫服务”。借助互联网的普及性、普适性，向贫困地区和贫困人口传递实用的科技、文化、教育和生产生活信息，是图书馆信息扶贫的主要服务类型之一。然而，由于图书馆传播的信息资源中有许多属于具有版权意义的“作品”，网络信息扶贫服务受到版权制度的规范。在我国版权制度框架内，《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第九条是图书馆从事网络信息扶贫服务依据的主要法规之一。自《条例》颁布实施后，我国有的图书馆利用其第九条的规定，进行了网络信息扶贫服务的尝试[1]。但是，无论从农村地区对信息的需求，还是从图书馆网络信息扶贫服务实践，抑或从制度的法理性、科学性、完备性进行分析，《条例》第九条都存在不完善之处，有必要得到进一步的创新。

1 《条例》第九条的立法特征

1.1 以关照公共利益为立法出发点

版权是一种法定“私权”。然而，法律赋予私人专有版权，并不是希望权利人将其完全垄断，而是为了使社会从中得到好处。为此，法律在为权利人创设版权之时，又安排了权利限制条款，迫使权利人在法定条件下向社会让渡部分权利，从而造福于公共利益。强制剥夺权利人在“意思自治”原则下的许可权，是版权限制政策的重要特征之一，即公众可以在不经权利人许可的前提下利用版权作品。虽然理论研究中对于《条例》第九条的法律性质问题存在争论，但显然该条款对版权构成了限制，因为其否定了权利人享有的许可权，将“意定许可权”转化为获得报酬权。因此，《条例》第九条体现了对公共利益的关照，坚守了“利益平衡”这个版权制度基石，在一定程度上克服了“作者中心主义”的立法弊端，可以为贫困地区和贫困人口分享更广泛的版权利益，为国家扶贫战略的全面实施提供了有利的法律条件。

1.2 以版权推定许可为制度的主体

《条例》第九条规定：“网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告期满30日，著作权人没有提出异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。”有学者认为，《条例》第九条的法律性质当属“法定许可”，但是法定許可制度通常并不以使用者的“公告”为先提，付酬标准也是“法定”，而非使用者的“意定”。分析该条款内涵，其性质更符合“推定许可”，又称“默示许可”（Implied License），是指权利人虽然没有明确地做出授权许可的意思表示，但是根据其行为或结合其他情形，可以推定其已默认或同意对其作品进行使用[2]。默示许可的特征是减少授权许可对版权造福于社会的阻碍，在国际上类似的立法还有德国《版权法》第四十六条、西班牙《版权法》第三十三条第一款等[3]。另外，法国国民议会于2012年3月通过的《20世纪绝版图书数字化开发法令》更是以推定许可作为规范绝版权图书数字化版权问题的法律制度。

1.3 以退出和补偿为利益平衡机制

有学者认为，推定许可是许可使用权的一种，是作者以“默示”形式实施的一定行为，仍属于作者许可使用权的一种，是作者许可使用权在网络环境下的一种新形式，属于作者网络版权的权利内容应有之范畴，而非属于被排除于版权权利之外的版权的权利限制[4]。但是，更多的学者认为，根据《民法通则》第五十六条、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第六十六条之规定，版权推定许可是民法中一种民事法律行为的表示方式之一，是对版权的一种限制[5]。既然是“权利限制”，出于平衡利益关系的需要，就要有“反限制”，这是版权限制重要的立法技术之一。《条例》第九条的反限制规则主要有两个，一是基于权利人异议权的“退出机制”，二是基于作品使用对权利人的“经济补偿机制”。

2 图书馆服务视野下《条例》第九条规定的不足

2.1 适用作品范围的局限性

《条例》第九条规定，适用的作品包括“种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”。也就是说，对于这些内容的国内作者的合法作品，无论其表现形式（传统载体存在或者数字载体存在），也无论其来源（包括图书馆自有馆藏，或者图书馆从网络合法搜集的资源等），图书馆都可以通过网络向农村地区传播提供。然而，实践中脱贫的策略、模式和方法多种多样，并不局限于“种植养殖”或者“防灾减灾”“防病治病”，也不仅仅是为了满足“基本的文化需求”，如创办制造企业、开设特色网店、发展农家旅游观光等都是不同地区探索的脱贫路径，那么相关内容的作品是否允许图书馆按照《条例》第九条的规定以网络传播方式向农村地区提供呢？《条例》最早颁布实施于2006年，是我国第一部全面的网络版权法规，由于立法经验不足，特别是对脱贫形势的发展和农村地区对信息的需求变化判断不准确，对网络信息扶贫版权推定许可的立法存在“空白点”。在这种法律条件下，即便图书馆出于扶贫目的通过网络向农村地区传播超出“种植养殖”“防灾减灾”“防病治病”和“基本的文化需求”方面的信息，其依据也不是《条例》第九条，而是要按照“先授权、后使用”的原则行事。

2.2 规定的笼统化与难以操作

《条例》第九条的诸多规定粗略而不详细，不仅影响了其可操作性，而且容易造成理解分歧，给图书馆带来法律风险。例如，《条例》第九条并没有规定“公告”的途径，那么究竟图书馆是选择传统的平面媒体、广播电视媒体公告，还是选择网络媒体公告呢？图书馆公告途径的合法性是否能够被权利人认同呢？又如，按照《条例》第九条的规定，图书馆可以按照事先公告的标准向权利人支付报酬，但假若权利人认为图书馆给予的补偿费过低，就会置图书馆于“两难”境地：如果图书馆不顾权利人的诉求，执意使用作品，那么就涉嫌违反《条例》第九条的规定，如果图书馆弃用有异议的作品，那么因此投入的人力、物力和财力成本又该由谁来补偿呢？假若图书馆同意众多权利人提出的高对价要求，就会背负沉重的经济负担，而作为公益性组织，图书馆的经费主要来源于公共财政，通常没有其他的“财路”可走[6]。另外，图书馆按照《条例》第九条的规定使用作品，“不得直接或者间接获得经济利益”，那么图书馆只向用户收取网络信息服务的“成本”，没有任何营利，是否属于合法行为呢？这些问题的不确定性都制约了《条例》第九条立法初衷的实现。

2.3 图书馆权利保障之不足

《条例》第九条为了保障权利人的利益，赋予其享有行使两次“退出权”的权利，即“自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品”“网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬”。尤其是权利人在图书馆公告期满使用其作品期间对退出权的行使，将明显损害图书馆的利益，伤及图书馆开展网络信息扶贫服务的积极性。究其原因，一是图书馆从事网络信息扶贫服务对农村地区用户是免费的，但这项工作的启动、发展与可持续化是需要付出大量成本的（包括时间成本、经济成本、设备成本、技术成本等）。在图书馆提供网络信息扶贫服务中，假若权利人行使退出权，就可能使图书馆之前的大量成本支出付之东流，如果众多的权利人都如此行使退出权，就会造成国家财富的巨大浪费。二是按照《条例》第九条的规定，如果在图书馆使用作品期间权利人行使退出权，图书馆不仅要将作品立即删除，而且要向权利人付酬，同时图书馆还不得通过传播作品获得直接或间接的经济利益，在这种情况下，除非有强大的财力支撑，或许很少有图书馆愿意为之，这也是当前的现实问题。

3 关于完善《条例》第九条的建议

3.1 适度扩大网络信息扶贫涉及的作品范围

在我国扶贫形势不断向好的背景下，扶贫信息涉及的范围日益扩展，信息资源类型呈现出多元化趋势，而《条例》第九条对“种植养殖”“防病治病”“防灾减灾”以及“适应基本文化需求的作品”的界定存在明显的局限性。因此，笔者建议将推定许可制度下图书馆开展网络信息扶贫服务的作品范围进行拓展，规定“除热播电影、电视剧和热销文学作品，以及有特殊用途和价值的作品外”都在适用范畴之内。为了便于图书馆开展网络信息扶贫服务，节约图书馆从事权利调查和鉴别的成本，提高信息扶贫服务的效率，还出于防范图书馆承担侵权责任的考量，笔者建议我国学习借鉴法国《20世纪绝版图书数字化法案》的立法经验，由国家版权局、文旅部、教育部和图书馆界代表、权利人代表联合组成专家组，对适格的作品进行筛选，建立“作品权利数据库”和“作品使用数据库”，供图书馆、权利人查询，并向有意愿开展网络信息扶贫服务的图书馆提供非专有使用权许可。

3.2 要尽可能细化网络信息扶贫的相关规范

为了减少歧义，防范版权纷争对图书馆从事网络信息扶贫服务的干扰，我国应尽可能使《条例》第九条的规定细致化，提高可操作性，如对“公告”的途径、方式和内容予以明确限定。当然，最好由国家相关部门通过法定形式统一公告拟使用的作品目录，这也是法国《20世纪绝版图书数字化法案》的做法。例如，由国家相关行政部门出台网络信息扶贫付酬标准或指导政策，规定报酬的支付方法和机制;对“直接经济利益”“间接经济利益”等概念做出法律界定。当然，从《条例》第九条的规定来看，由于其不全面、不系统，存在诸多可能导致纠纷的隐患，因此应增加争议解决机制方面的内容，为有关各方提供法律救济。另外，《条例》第九条对“农村地区”的表述也较为笼统[7]，一方面，有的农村地区可能并不存在贫困人口;另一方面，随着农村城镇化进程的加快，原来的农村地区或许已经融入城镇，那么图书馆是否能以扶贫为理由按照《条例》第九条的规定继续向这些地区提供网络信息服务呢？

3.3 切实保障图书馆从事网络信息扶贫的权益

图书馆掌握着大量的内容广泛、类型多样的可以适用于扶贫的信息资源，加之图书馆服务具有公益性，因此其必须担负扶贫的重任，是网络信息扶贫不可或缺的主体之一。调动与激发图书馆的扶贫热情和积极性，是做好网络信息扶贫服务的前提条件，为此要保障图书馆的相关权益。如前所述，《条例》第九条的个别条款不利于图书馆的权利和利益保护，既无助于实现立法意图，又制约了图书馆扶贫功能的发挥。目前，我国适用《条例》第九条开展网络信息扶贫服务的图书馆并不多，原因于此有关。笔者建议修订《条例》第九条，规定公告期满图书馆使用作品期间而权利人提出异议的，在权利人已经对图书馆为此投入的成本进行补偿的前提下，图书馆应当删除对应作品。假若权利人不向图书馆做出成本补偿，那么图书馆有权置权利人的诉求于不顾继续使用该作品，并可不为此承担法律责任。

参考文献：

[1] 李华伟.以特定许可方式向农村地区推送精品文化资源的实践与思考[J].中国版权，2011（3）：42-45.

[2] 楊红军.版权许可制度论[M].北京：知识产权出版社，2013：119.

[3] 郭威.版权默示许可制度研究[M].北京：中国法制出版社，2014：133-135.

[4] 赵莉.质疑网络版权中“默示许可”的法律地位[J].电子知识产权，2013（12）：33-35.

[5] 蒋志培.论网络传输权的设定：数字化技术下的知识产权保护[M].北京：知识产权出版社，2000：104.

[6] 李丹.法定许可制度下图书馆开展数字信息扶贫服务的著作权规则[J].河南图书馆学刊，2010（3）：11-12.

[7] 苏红英.图书馆以默示许可方式开展在线扶贫信息服务的版权规则[J].图书馆，2017（2）：11-14，73.

（编校：崔 萌）