摘要：虽然法律移植在学界一直存在争议，但依然有成功的案例可供借鉴;全球一体化进程的加剧使得法律移植呈现出新的趋势。针对这些趋势，我国应当立足于本国国情，协调好本土资源与外来法律的关系，促进我国法治进程的现代化。

关键词：法律移植;全球化;特点

一、法律移植概述

关于法律是否可以移植，从古到今一直存在歧义，形成了肯定论和否定论两种观点。孟德斯鸠认为：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的，所以，一个国家的法律竟能适合另一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。换言之，除特殊情况外，法律受特定因素如地域限制、自然环境人文习惯等制约，因此对具体的法律加以移植是非常困难的。而笔者认为，法律移植在一个国家的成功必然需要一定的前提条件。一方面，受到一个国家的政治制度，文化传统，经济发展水平等因素的影响，另一方面，法律的要素，结构等，也会影响其是否能够成功移植。

二、全球化背景下法律移植的新趋势

（一）外来法律与本土资源的对抗加强

法律移植成功与否，重要的检验标准便是本国土壤相适应的法律并予以贯彻实施。法律移植的过程中，本土法律與外来法律的矛盾与冲突是不可避免的。以中国为例，中国深厚的传统文化和社会环境对法律制度的影响是巨大的。而我国2015年开始实施《环境保护法》，其体系大部分是从国外或者国际规则中移植过来的，但是这些在西方国家行之有效的法律却很难在中国实行。受传统农耕文化的深刻影响，人们长期对大自然的态度是不断索取。因此，在我国，人们的环境保护意识是应当匮乏的。可见，法律在一国的成功移植必然受对传统文化的影响。

（二）从传统的横向移植到纵向移植

我们传统理解下的法律移植，一般呈现横向的，水平的特点。即从一的国家地区向另一个国家或地区的移植。然而如前所述，国际法与国内法之间这种垂直的、跨梯队的移植（即纵向移植）在法律全球化进程中愈发常见。  根据全球治理和国际法治的要求，《联合国宪章》和其他重要的国际规章，以及国际交往中的基本原则是世界各国都必须共同尊重和遵守的强行规范，否则便面临国际组织和国际社会的谴责和制裁。但目前来看，这种“世界法”对各国仍缺乏法律强制力，需要得到各主权国家的承认才能进一步转化为国内法。不过， 这种法律移植已经不同于先前国家之间横向的法律移植， 具有了自上而下纵向移植的特征。除此之外，全球法律的地方化涉及的也是自上而下的纵向法律移植。与全球治理和国际法治层面的 “全球法” 相比， 这种国际性的法律对主权国家的强制效力要弱一些， 国家享有很大程度的自主权决定是否移植它们。

（三）法律移植的内容大都涉及经济领域

经济与法律密不可分，故经济全球化必然会成为法律的全球化的直击动力与主导内容。从横向的法律移植来看，涉及经济领域的法律移植最为广泛。20世纪90年代，在全球范围内，出现了一股以市场为主要内容的法律变革趋势。而从纵向的法律移植路径来看，国际法向国内法的移植也主要以经济领域的法律为主。尤其是在世界贸易组织成立后，国际贸易法律在公法领域内逐步实现统一。“一揽子协定”要求任何一个成员国都必须一揽子一系列协定、协议（除诸边贸易协议外），而不能仅选择参加其中某项或若干项，或对所选择参加的协定提具保留。由此看来，世贸组织管辖的诸多协定、协议几乎通行于全球。与其他单边协定或多边协定所形成的纵向法律移植相比，以经济法律为主导的世贸协定，是经济领域的法律的“全球化”成为“法律全球化”的主要内容。

三、全球化背景下我国有效进行法律移植

（一）法律移植要符合自身国情

首先，所移植的法律必须是一国所需要和缺少的。其次，并非所有我国缺少的法律都能从其他国家或地区进行移植，各国国家性质和发展水平的差异导致其法律体制组成的差异，每个国家对法律移植的需求是不同的。法律的引进应当符合下面两个标准：第一，看移植后的新法能否促进我国社会经济的良性发展，若该新法能促进我国经济的发展，则该法律移植是成功的，反之则失败。第二，以移植的法律是否有所改进或创新为前提，并产生一定的积极效用为目的。移植的法律制度本身要根据我国的国情进行修改，在制定过程中应当使用符合我国文化交流习惯的语言进行表述，同事应当满足我国对于经济，文化，政治等各方面的现实需求。

（二）协调好本土资源与外来法律的关系

法律移植的根本目的是为了吸收外国优秀的法律制度，使其与我国法律制度进行融合，从而实现“一加一大于二”。但传统法律资源作为法律移植的基础和前提，不能被摒弃。在一个国家内部，法律的演进本就是深受社会环境变迁和文化习惯的影响的。若要实现外国法律的本土化，不仅需要注重对外国法律制度的借鉴与吸收，又要注重对我国现有传统法律资源的有效利用，在外来法律制度和本土法律制度之间寻找有机的平衡。

（三）法律观念的移植是法律移植的核心要素

笔者认为，仅仅依靠依靠固有法律与外来法律的融合还不足以面对全球化的发展趋势。法律移植的过程并非只是对本国法和外国法简单的修改和相互整合。全球化的发展速度是异常迅猛的，而法律是相对稳定性的决定其无法进行迅速变通。这样一来，树立全新的法律观念就显得尤其重要。众所周知，中国是一个法律意识薄弱的国家，法律观念的落后导致民众无法接受和理解移植后的法律，从而造成了法律移植的失败。基于这样的背景，发达国家先进的法治理念尤其是人权保护，环境保护，权力制约等这样基本的法治观念的基层群众中的普及就显得尤为重要。

四、结语

虽然全球化背景下的法律移植过程充满矛盾与冲突，但我们应当在科学的态度上实现创新、大胆的推进，解放思想，勇于实践。应当科学推进，注意方式方法，注意解决外来法律与本土文化的冲突，实现外来法律本土化，最催生法律移植的成功。

参考文献：

[1]孟德斯鸠.《论法的精神》[M].北京：商务印书馆，1961年版

[2]马旭霞.《论全球化背景下法律趋同化与差异化》[J].《新疆师范大学学报》，2017，（6）：143

[3]高鸿均.《法律移植、隐喻、范式与全球化新趋势》[J].《中国社会科学》，2007，（4）：116-129

[4]徐泉.《WTO“一揽子承诺”法律问题阐微》[J].《法律科学》，2015，（1）：151

[5]张善根.《现代性语境下的法律移植》[J].《上海师范大学学报》，2003，（4）：13

作者简介：

马林（1994-），女，汉族，陕西宝鸡人，西北大学2018级在读研究生，研究方向为国际法。