摘要：借用资质或挂靠类型的实际施工人的诉权目前在法律上目前尚未有较为清楚的具体规定，导致实务中对于挂靠情形下实际施工人的诉权基础的理解出现差异。由于法律关系较为复杂，会直接影响到了法律的适用并影响请求权是否成立。为此避免这些问题的发生，就需要明确其中各种情形和限制条件，本文就从作者自己代理的一起案例引发的一点思考。

关键词：挂靠;实际施工人;发包人;主张权利;限制条件

前言：现阶段在建筑行业以及房地产行业中，存在大量挂靠施工、借用资质承揽工程的情形，对于挂靠情形下的实际施工人是否有权单独向发包人提起诉讼，请求权基础为何，分别有何限制条件？事实上，各地法院均有不同的观点从而导致诸多有结果迥异的裁判结果。对此，笔者通过自己于2019年10月代理的一起建设工程施工合同纠纷的再审案件结果，引起了一些思考，供大家探讨分析。

一、案情简介：

Y、M公司系江苏省泗洪县经济开发园区5条道路的BT项目总承包人。后与S公司签订分包合同，将其中一条道路分包给S公司施工。钱某与S公司签订内部承包合同。2015年，Y、M公司与S公司于人民法院就第一期工程款形成生效的民事调解书并履行完毕。泗洪县人民法院一审支持了钱某的绝大部分诉讼请求;Y/M公司不服，上诉至宿迁市中级人民法院，二审维持原判。Y/M公司不服二审判决，提请再审申请，江苏省高级人民法院经审查后裁定再审理由成立并提审了该案，最终做出再审裁定书，裁定撤销一审和二审判决，移送闵行区人民法院处理。理由为：“钱某于2016年10月27日向江苏省泗洪县人民法院起诉本案，要求Y公司和M公司向其支付工程款及逾期违约金，实际系对上海市闵行区人民法院的保全提出异议，本案应由执行法院即上海市闵行区人民法院管辖。”

二、挂靠类实际施工人向发包人直接主张工程款的请求权基础与限制条件

在实践中，挂靠类型的实际施工人直接向发包人主张工程价款的请求权基础主要有以下几种类型。

（一）参照解释一第26条第2款之规定，要求发包人在欠付范围内承担责任。笔者代理的另一起案件就是在挂靠情形下的实际施工人，依据解释一26条第2款之规定，向发包人在欠付范围内主张承担责任，松江区人民法院判决支持该观点成立。但亦有相反案例：（最高人民法院2017某再审民事裁定书）：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。明确否定了解释一26条第2款可以适用于挂靠情形下的实际施工人。通过上述两起截然相反的裁判结果，我们就可以发现，实务中，对于挂靠情形下的实际施工人能否适用解释一26条第2款之规定突破合同相对性向发包人主张权利，各级各地法院之间尚未统一裁判规则，亦有待后续司法解释进一步进行明确。故而在选择以此条司法解释作为请求权基础发起诉讼，需要谨慎考虑。

（二）参照解释二第25条之规定，提起代位权诉讼;其实代位权并非解释二新设的概念，合同法第78条早有规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”即便没有司法解释二的明确规定下，挂靠情形下的实际施工人也可凭自己与承包人之间的内部合同，以及承包人怠于行使权利的事实，向发包人主张工程价款。

依据合同法之规定，以发包人与实际施工人之间存在事实上的合同关系。其实笔者代理的这起案件的二审判决书中，对此关系作出了较为详尽的阐述，并据此作出了二审钱某作为实际施工人有权向发包人主张债权的情形。裁判观点大意如下：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，因Y、M对钱某挂靠施工的事实属于明知，故Y公司、M公司与S公司签订施工合同的行为属于以虚假的意思表示实施的行为，而Y公司、M公司与钱某签订施工合同的行为属于隐藏的民事法律行为。该隐藏的民事法律行为，属于双方当事人之间的真实意思表示行为，故在Y公司、M公司与钱某之间成立真实的合同关系，钱某在承担合同义务的同时，可以依据该合同主张合同权利。”虽然二审判决最终被撤销，但我们可以通过这份裁判观点，进一步思考，实际施工人与发包人之间是否成立事实上的合同关系，主要有以下几个因素：1、发包人对于挂靠的事实是否知或者积极追求;2、承包人是否组织了部分施工和管理。在借用资质的情形下，其实存在两个合同关系，一是发生在发包人和承包人之间的关系，二是发生在承包人与实际施工人之间的关系，前一个是建设工程施工合同关系，后一个是委托合同关系。即实际施工人委托承包人以承包人的名义与发包人签订合同来达到形式上的工程资质管理的强制性规定。在发包人明知道这种情形存在的情况下，其与承包人签订建设工程施工合同关系就是一种虚假的意思表示，而真实的建设工程施工合同关系发生在发包人与实际施工人之间。故而双方成立事实上的建设工程施工合同关系。据此，实际施工人有权直接向发包人主张工程价款。

但此观点目前仅有部分法院予以支持，绝大部分法院在实务中，仍会参照两部司法解释的规定的几种情形进行审查和裁判。若实际施工人希望法院能够接受这一观点并支持诉求的，需要就发包人对于挂靠情形的明知和追求进行充分的举证说明。

三、挂靠下实际施工人诉权与执行异议程序的冲突

回到文初笔者代理的这起案件本身，本案其实是一起较为特殊的情形，在此也做一定的分析。2016年10月，上海市闵行区人民法院向Y、M公司发出协助执行通知书，要求Y、M公司将剩余应支付给S公司的第二期工程款协助执行至闵行区人民法院账户。2016年11月，錢某以实际施工人的名义，将Y、M公司诉至法院，要求两公司直接向钱某支付案涉剩余工程款。此时我们发现，针对同一笔款项，闵行区人民法院对其作出了保全行为，而钱某的诉讼是针对该笔工程款是否属于应当支付给钱某而非S公司而发起，本质上确系针对闵行区人民法院保全行为的异议。据此，江苏高级人民法院依据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》规定 “②案外人未向执行法院提出执行异议，或者在提出执行异议的同时，另行对被执行人提起诉讼，请求对执行标的予以确权的，执行法院或者其他法院应当不予受理;已经受理的，应裁定驳回起诉。违反上述规定作出的生效裁判文书，应通过审判监督程序予以撤销。”认定本案性质实际属于执行异议而非钱某有权单独提起建设工程施工合同纠纷的观点无误。实践中类似钱某的情形其实亦不罕见。作为实际施工人，其实是隐藏在建设工程施工合同之下的实际权利义务的实施者和享有者。而当承包单位对外负债较多时，就会出现应收账款被司法协助的情形，导致真正组织实际施工的主体无法如约取得工程价款，在此情形下，必须结合实际情形，仔细分析并结合当地的执行异议审查规则，作出单独起诉或者提出执行异议的决定。避免利益受损。

总结：在客观上存在大量实际施工人的情形下，不能对实际施工人的权益一棒子打死不予保护，这样会造成社会的不安，实际施工人的权利大部分时候也都与诸多材料供应商、农民工工资等普通民众的切身利益捆绑在一起，所以对于实际施工人，不论是转包、违法分包还是本文主要探讨的挂靠情形下的实际施工人权利的保护，也是一个比较重要的社会课题，在审判实务中也是目前存在较大争议的一个问题。也期待将来在立法、裁判释法过程中，对于建设工程中存在的一些遗留问题能够做出更为明确的指引。

作者简介：

王司南，上海融力天闻律师事务所。