王登山

问题

合同指定了承包人收款账户，发包人向第三方代付施工费应否计入已付工程款？

2010年2月，承、发包双方签订《承包合同》，约定：发包人将上海某产业服务园发包给承包人施工；合同价款1.5亿元；承包人垫资施工至主体结构九层，发包人开始支付工程进度款；除非承包人有书面指令，发包人未付款至指定承包人账户，视为未支付工程款；发包人也不得转付相关材料款、人工费，否则视为未支付工程款。

合同签订后，承包人进场施工。因承包人中途无力垫资导致工程工期延误，发包人先后代付农民工工资、材料商材料款、土方工程款、租赁费若干万元，其中仅有两笔款项是依据承包人《第三方付款指令》付款。承包人施工至主体结构九层后，因发包人未按约支付进度款，承包人撤场并起诉，要求发包人支付工程款7000万元及利息。

诉讼中，发包人申请对其代付施工费用进行鉴定，作为已付工程款扣除，鉴定机构认定该笔费用共计3000万元。

承包人认为，合同明确约定发包人未支付至指定账户，视为未支付工程款。

请问：合同指定了承包人收款账户，发包人向第三方代付施工费应否计入已付工程款？

律师

观点

律师观点：

1.关于发包人代付第三方施工费。

发包人代付第三方施工费的情况在建设工程施工过程中普遍存在，该第三方通常是材料供应商、供水供电单位、材料检测单位等，发包人通常依据承包人指令或在承包人未向第三方支付款项的情况下直接向第三方代付施工费用。

2.发包人依据承包人《第三方付款指令》代付施工费，属于已付工程款。

本案中，发包人依据承包人《第三方付款指令》代付施工费共计400万元。其中代付混凝土款300万元，代付农民工工资100万元。双方虽然在《承包合同》中明确指定承包人收款账户，但发包人代付施工费是依据承包人指令作出的，是承包人真实的意思表示，故该笔向第三方代付施工费应认定为已付工程款。

3.发包人未经承包人指令而代付施工费，经鉴定实际发生且用于工程的，亦属已付工程款。

本案中，發包人未经承包人指令，为案涉工程代付的人工费、材料款、土方工程款和租赁费等共计2700万元。

虽然双方在《承包合同》中明确约定：“承包人没有明确书面授权，发包人不得转付相关材料、人工等款，否则视为发包人未支付工程款”，但发包人未经承包人指令代付的施工费用经司法鉴定确实已经客观实际发生，且用于案涉工程，鉴于当时案涉工程未实际完工的情况，发包人的代付行为具有现实紧迫性和必要性，况且发包人的代付行为并未损害承包人的实质利益，因此，发包人对第三方代付施工费应认定为发包人已付工程款。