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律师解疑

2019-02-28王登山

中国建筑金属结构 2019年1期
关键词:主导权工程款发包人

王登山

问:问:挂靠还是转包?承包人应否给付工程款?

2013年5月史某与发包人经过商谈,就工程价款、进度款支付等内容达成一致意见,将某住宅工程由史某施工。

其后史某与承包人签订《内部承包协议》,约定史某以承包人名义承包施工该工程,史某自主经营、独立核算、自负盈亏;承包人在收到发包人工程款扣除1%管理费后,余款在3日内支付给史某。

2013年8月发包人与承包人签订《建设工程施工合同》,约定发包人将某住宅工程发包给承包人施工,工程暂定价1.5亿元。

工程竣工验收合格后,由于发包人拖延结算、拖延付款,史某起訴至法院,主张:承包人、发包人应承担连带付款责任,共同支付下欠工程款8000万元和利息。

承包人辩称:承包人与史某属于挂靠不是转包,故承包人不应承担支付工程款责任。

请问:本案是挂靠还是转包,承包人应否向史某支付工程款?

1.史某对工程有决定性主导权,符合挂靠的特征。

挂靠和转包区别:挂靠是实际施工人对工程有决定性主导权;转包是承包人对工程有决定性主导权。

挂靠情形下,通常由实际施工人先和发包人对工程进行洽谈、达成一致意见后,实际施工人借用承包人资质、以承包人名义与发包人签订《建设工程施工合同》。转包情形下,承包人先从发包人处承接到工程、取得承包权,再转包给实际施工人。

本案缔约过程符合挂靠的特征。

2.史某有独立的经营权和管理权,符合挂靠特征。

挂靠是实际施工人对整个施工过程有独立的经营权和管理权,承包人不参与;转包情形下,承包人派员部分参与工程的经营和管理。

史某与承包人约定:史某对工程自主经营、独立核算、自负盈亏。证明无论财务盈亏,还是工程管理,史某对工程进行完全独立的经营和管理,承包人实际不参与经营和管理,承包人仅收取1%的管理费作为出借资质的对价。

3.史某直接参与工程款的支付,符合挂靠特征。

施工过程中在每月申领工程进度款时,由史某直接向发包人递交工程进度款拨付申请,发包人审批后,再将款项经由承包人账户支付给史某。发包人多次将车辆和房屋抵顶给史某,作为已付工程款。

史某作为实际施工人实际履行了《建设工程施工合同》的主要内容,其直接向发包人申领工程款的行为,符合挂靠的特征。

4.史某与发包人形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。

史某与发包人形成了事实上的建设工程施工合同法律关系,而承包人作为仅出借资质的一方,与发包人并未发生事实上的建设工程施工合同法律关系;史某与承包人之间是挂靠,不属于转包。

故承包人没有支付工程款的义务,发包人应直接向史某支付工程款。

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