李彦儒

摘要：随着互联网技术的高速发展，新型支付方式应运而生。不同于传统的现金支付，电子支付需要以虚拟空间为媒介进行交易，在便利人们同时，也带来了一定的后患，滋生了新型的犯罪手段。不法份子通过调换商家收款二维码的手段非法取得财产，司法实践中对该行为定性存在争议，本文旨在从调换行为的关系入手，对该行为进行简要分析，认定该类犯罪在性质上属于诈骗罪。

关键词：调换二维码;盗窃罪;诈骗罪;行为定性

随着移动互联网技术的迅猛发展，货币支付模式由传统的现金支付逐渐演变为电子支付，侵犯财产犯罪的手段变得更加隐蔽和复杂，被害人和被骗人不一致的情形日趋增多，从而与传统侵犯财产犯罪的二元结构形成了明显差别。在被害人与被骗人相分离的情况下，可以考虑在我国刑法体系中引入“三角诈骗”理论。“三角诈骗”是一种理论观点，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人以外的第三人陷于错误认识，并进而对财产实施处分行为，而最终使被害人遭受数额较大的财产损失的行为。

一、二维码支付的法律关系

商家与顾客二者之间基于买卖合同关系形成了一个金钱给付类的债权债务关系，顾客对该商家有给付货款的义务，同时商家对顾客享有收取货款的权利。另外扫码支付以该账户有充足的余额为前提，而货币具有占有即所有的特性，因此当顾客将资金汇入一个账户时，其与第三方支付平台间即刻便生成了债权债务关系。当顾客想要花钱时，就可以用自己的手机扫描对方出示的收款二维码，此时互联网内部通过收到该指令并以此向第三方支付平台发出支付请求，将顾客之前存储在其平台下的余额按照实际消费的金钱进行转账交易，通过这种方式来替代传统的货币交付或其他支付方式。

二、调换二维码的法律关系

首先需要理清该犯罪中的犯罪主体以及他们之间的关系。该类犯罪涉及到三个法律关系主体： 一个是顾客，一个是商家，另一个是行为人。可以明确，商家是本现象中的受害者，行为人是被告人，那么顾客是什么身份呢？这就涉及到本现象的定性问题了，如果把该类犯罪定性为盗窃，那么顾客可作为证人;如果本现象是普通的诈骗罪，顾客也可作为证人证明付款行为的存在;如果是双向诈骗，那么顾客和商家都是该类犯罪的受骗人;而如果按照张明楷教授的观点认为构成的是三角诈骗的话，顾客此时就成了受骗人，而商家则仍是被害人，本文支持该观点。

三、认定构成诈骗罪的理由

在对调换二维码的案件进行认定时，应结合诈骗罪的基本结构，分析三方当事人及其行为在调换行为中的作用。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为 —— 对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识 —— 对方基于错误认识处分财产 ——行为人或第三者取得财产 —— 被害人遭受财产损害。本文以诈骗罪的基本构造为线索，分析案中谁是被骗人和受害人，行为人获取财产的方法手段，认定此行为在刑法上的性质是诈骗罪。

（一）调换属于诈骗行为

调换行为是 “偷为表面、骗为本质” 的行为。作为盗窃罪来说，实施的秘密行为是直接窃得财物的手段，即秘密行为是转移占有的实行行为，而非预备行为，这要求秘密行为与取财结果具有直接因果关系。

而实际上，在调换二维码的案件中，对于取财结果具有决定性作用的是转移占有 （即转账行为）这一行为而非调换行为。换言之，调换行为的秘密性并未体现在实行行为上，而是

体现在预备行为上，预备行为具有秘密性与否不会影响实行行为本身的性质。因此，调换行为是具有秘密性的预备行为，而不是构成盗窃罪所要求的具有秘密性的实行行为。调换行为虽有偷的秘密表象，但调换行为造成的诈骗本质才是受骗人处分财产的原因，也是获得受害人财产的决定性因素。调换案行为人实施行为时，通过调换行为，虚构 “二维码是真实的”的状态，然后利用交易惯例产生并延续隐瞒真相的状态。

具体来说，首先，行为人通过调换行为，虚构 “二维码是真实的”的 “事实”，产生了诈骗的静态持续状态; 其次，在默认的交易惯例下，虚假二维码的存在一直产生积极的作用，但行为人没有作出任何解释真相的行为，目的是隐瞒真相。正如法院所举的调换收银箱的例子，收银箱的调换确实是秘密进行的，但调换的状态是持续的，其始终利用默认的交易惯例延续诈骗状态。尽管行为人没有任何一个环节与商家或者顾客有当面联络，但如何使顾客或者商家相信 “此收银箱或者二维码就是真的”，这是盗窃罪不能解释和解决的问题。如果说行为人并没有调换收银箱，而是在收银箱下凿洞，使得货款进入行为人的收银箱，则应该成立盗窃罪，因为当顾客把钱款放进商家的钱柜时，就可以认为商家占有了该钱款，只是行为人的凿洞行为使得商家占有的钱款转移至行为人处，是秘密转移占有的表现。

（二）顾客作为受骗人陷入了错误认识

行为人实施欺骗行为可分为两个阶段：一是行为人调换二维码阶段，对商家虚构事实实施欺骗行为;二是消费者扫码支付阶段，利用商家陷入错误认识而作出指示，间接对消费者实施欺骗行为，行为人对商家实施直接的欺骗行为和对消费者实施间接欺骗行为。財产转移是商家错误指示和消费者扫码支付共同行为导致的结果，可以说行为人对商家和消费者都有欺骗故意和欺骗行为。虽然行为人对消费者有欺骗故意和欺骗行为，但是消费者并没有因此受到欺骗，消费者根据商家指示，在主观上消费者明确意识到扫此码支付，客观上行为也是扫此码支付，消费者扫码支付行为不是基于被骗而作出处分财产的意思表示，而是完全适当履行支付货款行为。所以受骗人是商家，消费者没有被骗。

（三）商家是受害人

顾客完成扫码支付之后，商品的所有权已经转移给顾客，而此时犯罪行为人却秘密的将属于商家的债权转移至自己名下，而转移的过程便是顾客扫描了错误的二维码。

消费者的付款义务履行完毕，债务消灭。商家受到欺骗陷入错误认识，指示消费者扫码支付，消费者支付到商家指定二维码，是适当履行支付货款的义务行为。根据买卖合同相对性，出卖人指示买受者向第三方履行义务，可以导致债务清偿完毕，即债务消灭。消费者已经适当履行支付义务，商家不能主张消费者再次履行支付货款的义务，由于消费者没有财产损失，是商家的财产遭受到损失，所以案件中的受害人是商家。

（四）取财手段行为的界定

行为人调换二维码的行为，此就是对商家作出欺骗的行为，商家陷入了错误的认为第三方平台财产性利益归自己支配，在消费者表示电子支付转账方式，商家指示消费者扫此码支付，在此过程中商家支配消费者行为，消费者是商家处分财产的辅助工具，处分财产性利益是商家而不是消费者，商家具有处分财产行为。明知财产性利益是转移到第三方平台占有，有处分意识。由于第三方平台账号归行为人占有因此行为人取得财产，可见行为人取财的方式的本质是骗，商家错误处分财产性利益跟行为人骗取财产性利益有直接的因果关系，诈骗是取财手段。

四、结语

随着电子科技和网络支付的发展，催生新的犯罪作案手段，表面看似是新型犯罪，实质还在传统犯罪的框架之内。调换案构成诈骗罪，符合传统型三角诈骗的结构。即行为人通过调换行为，虚构 “二维码是商家二维码”的 “事实”，继而通过隐瞒真相的方式，延续虚假二维码的状态从而实施诈骗行为，并利用顾客的交易惯例，使顾客错误认识并扫描商家所展示的二维码，同时基于该错误认识处分自己的财产，而该财产是顾客对商家履行义务的货款，行为人介入交易行为，在顾客确认转移的瞬间，行为人获得本应该转移给商家的货款，行为人取得财产，商家失去财产。