刘小平

【摘 要】《中华人民共和国民法典》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过正式通过，将于2021年1月1日正式实施。其中《民法典》第1176条进一步完善了“甘冒风险”的有关规定，但在实践中的适用尚还存在一些问题。因此，针对当事人在活动中受到的侵害应如何界定侵权责任，以及在哪些情形下甘冒风险可以作为侵权责任的免责事由还需要不断进行探讨，以尽早适应司法实践需要。

【关键词】侵权;甘冒风险;法律适用

一、甘冒风险规则的概念及构成要件

（一）甘冒风险的概念

甘冒风险又称“甘冒风险”，指受害人明知参加的文体活动具有使自己遭受损害的固有风险，仍然自愿参加，即法谚中所说的“甘冒风险者自食其果。”王利明教授认为，“甘冒风险，是指受害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。”甘冒风险制度在本质上是指当事人对于活动中潜在危险的合意，是主体双方责行一致的体现。

（二）甘冒风险的构成要件

《民法典》第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”

因此，笔者认为其构成要件有五项：①需要受害人明知其在参加一定的具有一定风险的文体活动，包括但不限于拳击、足球、篮球、马术、赛车等项目。②受害人自愿参加该风险活动。③受害人在活动过程中遭受损害。例如其他篮球运动员的合理冲撞导致受伤;再比如拳击手的正常击打行为导致受伤等等。④该风险活动的其他参与者对损害的发生没有故意或者重大过失。⑤风险活动的组织者没有违反安全保障义务，也未违反约定的保护义务。

因此，只要符合上述构成要件就不成立侵权，直接造成损害的其他活动参加者不承担侵权责任，活动的组织者也不承担侵权责任。若活动的组织者违反安全保障义务的就不成立甘冒风险，组织者按照《民法典》第1198条至1201条承担违反安全保障义务的侵权责任。

二、甘冒风险规则的适用范围

虽然我国法律还未具体规定甘冒风险规则的适用范围，但該项规则在不同领域中的应用频率越来越高。因此，就何种情形如何适用规则的问题，笔者选择了以下三个适用最广的领域进行了探究：

（一）医疗纠纷侵权中的适用

医疗侵权责任在我国长期采用过错原则，医疗机构承担举证责任倒置，这在很大程度上保护了患者的弱势地位。但是在医疗机构无过错的情况下，患者是否适用甘冒风险制度？甘冒风险规则的构成要件同样适用于此。

医疗机构对于患者的风险有告知的义务。医疗机构在告知患者治疗时存在的危险后，患者有选择继续救治和放弃治疗的权利，即患者是否决定与医疗机构签订接受医疗服务的协定。在此种情况下，患者是明确知道治疗存在潜在风险的，其自愿接受救治则应该适用甘冒风险规则。

患者适用甘冒风险原则有两个要件，其一就是医疗机构针对风险是否存在过错。我国《侵权责任法》第六十条规定了医疗机构的免责事由，即医疗机构对患者在接受医疗服务后出现的不良后果无过错，即医生尽到了自己的告知义务，并且正常履行了自己职责，因此医疗机构方不存在过错，受损害方应独自承担相应后果。其二，患者或亲属是在意识清楚，以及明确知道医疗风险下的后果的状态下接受医疗服务的。正如患者或其亲属签订手术同意书表示同意自己愿意承担手术风险。

（二）体育运动侵权中的适用

在学校中，学生之间的活动难免有些磕磕绊绊，学校方对于这些潜在的危险无法做到完全的预防，只能针对其做出事前告知和提醒。受害学生认识到活动的危险性且加入到活动中，就应该具有承担自己损害的预想。当然，此种前提是行为人非故意和重大过失致使受害人受损，同时校方在损害发生后及时做出了相应措施，实施了对学生的安全保障义务。

我国法律对未成年人是否适用甘冒风险规则尚未明确，比如教育部的《学生伤害事故处理办法》认为在未成年人在校的体育安全事故中学校一定要承担责任。学校生活本应该是丰富多彩的，如果学校内发生的所有损害都由学校承担，学校将无力支撑本职工作，无法保障对学生的教育，同时也会影响学校开展正常的体育活动。

在职业竞技体育下，参赛者作为专业运动选手，已然明确知晓比赛中的风险。但在此种情形下界定侵权关系不单单只是参赛者“自冒风险”，还需要衡量参与者以及举办者对于比赛中固有风险的掌控，因此职业竞技体育运动中最重要的问题是如何厘清参与者与现实风险的关系，如何量化甘冒风险制度下各方存在的责任。即在相关比赛中双方进行的行为应该都是在比赛规则容许的范围之内，不能超越正常比赛的范畴，否则行为方将构成对受害者的侵权;同时活动的举办方或管理者也应该按照比赛要求规范活动场地、完善比赛的使用道具等，履行好自己的职责和安全保障义务，违之应承担相应的补充责任。

在竞技体育运动中另一方主体观众在观看比赛时受到侵害是否适用甘冒风险规则，学界还尚未有定论。但大部分学者均认为首先应该看比赛的举办方是否针对风险采取了完善的防范措施，举办方应该就比赛的危险程度对观众做好安全防范措施，比如按不同性质的比赛设置看台、划定观众观看比赛时的安全范围等。在这些前提下，观众适用甘冒风险制度还应该考虑观众对比赛中存在风险的认识，例如在像羽毛球、高尔夫球等危险程度较低的体育比赛中，观众无法预见自己会因观看比赛而遭受损害，因此不能适用甘冒风险规则。

（三）自助旅游侵权中的适用

自助旅游是近年来新兴发展起来的旅游形式。自助旅游包括报名旅行社旅游，也包括参加徒步或骑行的户外运动。前者是具有营利性质的，当事人之间签订了合同，主体双方之间产生纠纷应该首先按合同约定，而旅行社的组织者应该在合理范围内对参与者起到安全保障义务，即在组织者的义务范围内，参与者因自身原因受到的损害应该适用甘冒风险制度。而后者的旅游形式是非营利性的，由户外运动爱好者自发组织的旅行活动，相对于前者具有较高的风险，但旅行者明确知道其存在的风险仍自愿参加该项活动应该自己承担相关风险。

但是在甘冒风险制度下并不是说其他参与人完全没有义务与责任，活动的组织者和其他参与者对受害人应该具有安全保障义务和救助义务。因为在旅行中每个人都可能是危险的承担者，所以明确法定救助义务能最大程度上保障每位参与者的安全，使大家能够一起团结应对风险，将潜在的危险损失降低。但是履行救助义务也要在自身能力范围内，要先在确保自身安全的前提下对受害者进行救助，既包括损害发生后的救助，也包括危险发生前的提醒。

三、结语

甘冒风险制度在我国司法实践中已经有了很多适用，除了上述提到的体育运动、自助旅游、医疗纠纷外，还在交通事故侵权、好意施惠等情形下也有广泛适用。因此笔者认为民法典中对甘冒风险规则的适用对象限于“文体活动”过于概括，制度的引入应该在不同领域内要具体分析，这就需要司法实践对此进行适当衔接。

本文结合案例从甘冒风险规则的构成要件出发，探讨了该项制度的法律适用范围。但由于笔者能力尚浅，很多内容在文中涉及不全面，还需加强学习，不断进行深入研究，以期能够推动甘冒风险制度的发展，维护司法统一和法治权威。

【参考文献】

[1]王利明.侵权责任法研究（第二版）上卷.[M].北京：中国人民大学出版社，2016（2）：240.

[2]周卓晗.职业竞技体育侵权中自甘风险的法律适用[J].嘉兴学院学报，2019（5）.