涉网不正当竞争行为的法律规制

2020-09-02宋婧

时代人物 2020年9期

宋婧

在互联网时代，互联网已经渗透到人类社会生活的各个角落。在“互联网+”政策的带动下，各行各业纷纷搭上互联网这个平台，迎来行业发展的新阶段。伴随新业态新技术的发展，以互联网市场为场所的新型不正当竞争行为纷至沓来。因此，2017年11月，《反不正当竞争法》进行修订（简称“新反法”）时专门增设了互联网领域相关的规制条款，对涉网市场秩序的维护、竞争行为的规范及涉网案件的司法审判都发挥了积极作用。

涉网不正当竞争行为的简要概述

行为类型。在互联网市场上，涉网不正当竞争行为大致分为两种类型，一种是传统企业借助互联网平台，从事损害其他竞争对手或者用户利益的行为，属于传统不正当竞争行为在互联网领域的扩展和延伸;另一种是互联网企业利用技术手段，损害其他竞争对手或用户利益的行为，属于互联网领域特有的不正当竞争行为。第一种行为只是传统不正当竞争行为在互联网平台的延伸，故本文主要讨论新型不正当竞争行为，即第二种类型，具有侵权行为技术性强、取证困难，短时间造成巨大损失，损失及赔偿确定难等特点。

立法意义。原《反不正当竞争法》1993年出台，制定之初互联网技术不发达，没有针对涉网不正当竞争行为的专门条款。2017年修订时互联网行业竞争激烈，如域名抢注、流量劫持、商业诋毁、窃取信息等互联网市场经营者间不正当竞争矛盾突出，干扰用户选择等现象不时出现，影响了互联网技术发展、破坏了互联网市场秩序、制约了行政执法查处涉网不正当竞争行为的力度、损害了用户的利益。新反法增设涉网条款，因此，新反法增加互联网专条是顺应时代的要求和实践需要。同时为满足应对未来可能出现的不正当竞争行为的需要，增加了兜底条款，符合互联网发展的实际，体现了与时俱进的立法精神。

规制内容。新反法第十二条被称为“互联网专条”，对互联网领域的不正当竞争行为进行了类型化规定，共四项，前三项从未经同意插入链接、强制进行目标跳转，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容等三个方面对网络链接不正当竞争行为、软件不正当干扰行为，不兼容不正当竞争行为类型进行了规制，提供了互联网经营者从事经营活动时的禁止性行为。第四项是兜底条款，旨在对为具体明确的不正当竞争行为进行规制，为涉网执法和司法审判提供执法和司法依据。

“互联网专条”存在的疏漏

新反法“互联网专条”对互联网市场主体的涉网不正当竞争行为进行了一定的规范，但是在互联网技术迅猛发展的時代背景下，互联网立法滞后性的问题在涉网市场更加凸显，新类型的竞争行为纷纷出现，因此，在互联网专条的适用实践中暴露出类型列举有限、认定条件存争议、兜底条款范围过宽适用难度大等疏漏之处。

法条列举的类型有限。互联网专条中前三项列举的行为，是在前几年认定的几类典型涉网不正当竞争案例中出现的不正当竞争行为基础上，形成的共识和归纳出的内容。对相应的涉网不正当竞争行为进行了规制，对其不正当性进行了明确，但是从司法实践来看，列举的类型有限，新出现的扰乱市场竞争秩序、具有不正当竞争性质的行为没有体现，也无法有效涵盖不断发展和衍生的一些常见不正当竞争类型。

随着大数据与、云计算等技术的发展，数据成为互联网企业争夺的重要资源，关于数据不正当竞争的案件逐年增多，当前类型化条款并未涉及数据不正当竞争内容，致使涉数据的案件解决只能依据一般条款，因此诸如未经授权或同意随意攫取其他网络经营者数据、特色内容的行为经常出现。此外不合理设置Robots行为，在经营者之间歧视性对待行为在互联网领域也并不少见，都不程度地损害了其他经营者、用户的相关权益，影响了互联网市场的发展和规范。

部分构成要件存争议。根据新反法一般条款和“互联网专条”的规定，涉网不正当竞争行为的构成要件大致为经营者实施了竞争行为，竞争行为违反了诚实信用原则和商业道德，竞争行为损害了互联网市场公平有序的秩序，涉网经营者具有主观过错。

兜底条款适用难度大。“互联网专条”兜底条款的设置体现了时代性和必要性，适应了互联网技术日新月异的发展实际，新型涉网不正当竞争行为花样百出，靠类型列举无法适应和跟上发展的速度，设置兜底条款确有必要。但是兜底条款对“妨碍、破坏”行为的构成和认定有些模糊、概括，适用难度大，造成司法实践的相关法律适用难，同时在市场中，竞争就代表了天然对抗性，妨碍和破坏竞争对手是市场竞争的常态，只要采取合法手段符合市场规则即可，以妨碍和破坏来简单界定不正当竞争，并不是有效的规制方式。

涉网不正当竞争行为法律规制的完善思考

新反法出台至今，适用近三年，仅从最高人民法院“中国裁判文书网”公开的数据来看，截止2019年11月28日，在库涉网不正当竞争案件总量达254件，且数量增幅呈现出井喷式爆发趋势，毋庸置疑，随着网络技术的更迭演进，互联网新业态会不断涌现，同时也将带来各种类型的涉网不正当竞争行为，因此，涉网不正当竞争行为法律规制的完善，对互联网市场健康发展的影响重大。互联网不正当竞争的规制是一个系统工程，涉及多方面内容，本文仅从专条视角提出浅显思考建议。

增加类型条款。《反不正当竞争法》是一部规范行为的法律，具有引导和预测功能，应通过列举典型不正当竞争行为，为规范市场主体行为提供指引，为执法司法实践提供依据。面对新反法列举类型有限和涉网典型不正当竞争行为频繁出现的状况，应将互联网领域典型多发的行为类型化，从而扩大法条适用范围，最大范围地维护互联网市场秩序。因此应增加不当数据抓取、违反Robots协议、侵犯信息网络传播权行为、干扰网络关键词行为、广告屏蔽、流量劫持等不正当竞争行为类型，以适应互联网时代竞争手段与竞争方式的多样化形态，弥补涉网不正当竞争行为类型列举有限的规制缺失。

修正认定要件。用户永远是市场竞争的重点，无论是传统市场还是互联网市场，企业可能采取各种方式争取用户，不正当竞争行为的认定在把握竞争关系和不正当性两大要素时，权衡市场主体，考虑用户的选择权和知情权。以维护利益为核心，综合考虑相关行为是否有利于用户，是否有利于行业发展，是否更有效率，是否更便捷，是否富有创新性。若将“恶意”继续作为不兼容行为的认定条件，可以对“恶意”的判断因素进行指导性规定，比如软件不兼容的是否不可避免，相关经营者是否具有针对性和破坏性，竞争双方的行为是否违反行业惯例，涉网技术的相关做法是否明确告知用户等等。

细化兜底条款。兜底条款的制定，是基于互联网市场的发展迅速的特性，新技术新产品新模式新业态新竞争方式可能不断产生，面对可能出现的新的无法预测的不正当竞争行为，设置兜底条款，一定程度上弥补了法律的滞后性。应将兜底条款进一步细化明确，认可妨碍的合理限度，如果市场主体的出发点是善意的，手段是诚实公正的就是正当的竞争行为。此外，可增加禁止实施损害消费者权益的行为作为涉网不正当竞争行为的兜底条款，既保护消费者权益，又实现兜底意图。