自由贸易试验区容错机制法治化构建

2020-08-10吴树义

社会科学动态 2020年7期

摘要：自容错机制进入国家治理层面以后，各地关于容错机制的探索层出不穷。自由贸易试验区作为新生事物之一，亟需更加宽松的创新环境以打造法治化、国际化、自由化的贸易区域。有限理性理论为其提供了理论渊源，构建法治化的容错机制是自由贸易试验区鼓励创新的现实需求，容错机制归根结底是行政免责的例外情形。自由贸易试验区需要在解决改革与法治张力、容错与法无授权不可为、容错与脱法逃逸三个法治化难点问题的前提下，结合实践中适用对象不明确、适用范围不够细化、程序性规定不足、备案监督缺失的现实缺陷，以确定容错机制的原则与位阶设计，从而构建主体明确、程序顺畅、监督有力、衔接平稳的容错机制。

关键词：自由贸易试验区;容错机制;法治化

探索建设自由贸易试验区是党中央在全面深化改革背景下作出的重大战略部署。自由贸易试验区不仅承载着扩大开放的功能，还负有先行先试的引导示范责任;既要鼓励积极创新创造，又要防范行政“乱作为”。在这一过程之中，用好容错机制，对调动容错主体创新的积极性、营造良好的创新环境具有重要意义。目前，学界对于容错机制的目标价值、激励作用发挥、程序设计已有较为丰富的研究成果，尚存在以下不足：一是侧中审查程序设置，对于适用范围、适用主体以及监督与备案制度的关注较少;二是忽略了容错机制是从地方试点展开的实际，缺乏对试点实践的研究总结;三是对于容错机制的法治化构建关注度不够，关于容错机制的讨论仍然停留在政策倡导层面。当前，自由贸易试验区建设依赖于地方立法，如何使自我授权的容错向法律授权的免责转变，使容错设置经得起法律的检验是容错机制构建面对的首要问题。有必要在厘清容错机制基础问题的前提下，分析自由贸易试验区容错机制中的不足，以构建主体清晰、程序顺畅、监督有力的制度体系。

一、自由贸易试验区容错机制设置的正当性

容错机制源于计算机技术领域的术语，原义是指系统虽有错误但不影响运行，是衡量计算机系统质量的重要指标。《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》第一次从中央层面对容错机制作出规定，容错机制正式进入国家治理层面，以解决行政不想为、不能为、不敢为的问题。在中央政策精神的指导下，各地纷纷出台了关于容错机制的规定。在自由贸易试验区内设置容错机制，不仅满足了自由贸易试验区创新的实践需求，还契合了人是有限理性的客观事实。作为行政问责背景下的例外免责，对符合规定的人员在履行法定职权的过程之中，给国家利益、社会利益或个人利益造成损害或产生负面影响的，依据规定和法定程序予以评估，决定免于或减轻责任承担，为改革拓展了创新空间。

（一）有限理性是容错机制的理论渊源

对于理性如何影响人类认知和行为的研究最早在经济学界展开。为阐释理论行为与实际行为之间的差别，使行为模型可以实际应用于生产生活，有限理性理论应运而生。由于现实选择是在信息的不完全对称下做出的，人类既不具备完全理性的选择能力，也不具备效用最大化的计算能力，绝对理性、客观的行为是不存在的。人类是具有理性思维的，但这种理性是有限的，人类作出行为的过程势必受到个人认知的影响。“即使有高度的智慧与良好的心愿，立法与执法也不能免于不犯一点错误。任务的复杂、必须判断的问题为数之多、利害不同的各方所施加的压力，使公职人员在进行工作时必然要出错，任何人处于这种情况也都是一样难免出错的。”① 选取实施部分选项以期達到决策设定的效果，如自由贸易试验区内探索建立铁路提单信用证融资结算、知识价值信用融资新模式、推行负面清单等，这个创新的过程实际就是人在有限理性下决策的过程，宽容近似于客观理性的行政决策，对自由贸易试验区内符合条件的失误行政决策予以容错，鼓励通过多种措施求得最优解，有助于创建国际化、自由化、法治化的营商环境用好容错机制。承认人的认知有限性和改革难免产生失误的客观事实，可以为自由贸易试验区滋养肥沃的创新土壤，对加速试验区进程、尽快融入国际贸易环境具有重要意义。

（二）容错机制是鼓励创新的现实需求

从制度经济学的角度来看，促进经济增长的资本包括金融资本、自然（实物）资本、人力资本、制度资本和社会资本。② 自由贸易试验区作为“境内关外”③ 的特殊区域，如何创新经济增长资本，在金融、行政等多方面的体制改革有所突破，同时控制好社会改革带来的风险，探索对外开放的新路径、新模式，需要极大的创新创业热情与敢为人先的勇气。随着自由贸易试验区的开放程度逐渐提高，行政决策在规模和多样性方面不断增长，对应着相当的权力运行风险。容错机制作为优化错误管理的具体环节④，通过对错误性质的区分将改革创新领域的部分后果排除在行政问责之外。自由贸易试验区建设关乎区域内经济、行政、基建等综合配套改革，归根结底是地方先行先试的探索，试错必然会有失误，失误是内生于权力运行过程之中的，“据美国政治经济学家林德布洛姆提出的渐进决策理论，政治上的渐进式决策方式在本质上就是一种容错纠错的过程。”⑤ 在改革创新领域赋予自由裁量和判断认知的自主性，对可能产生的部分失误进行适度包容和合理纠偏，合理判断并准确定位失误的性质，留下一定的试错空间，是自由贸易试验区发展规律的客观要求。容错机制使创新者一往无前的突入到自由贸易试验区建设之中，是自由贸易试验区营造创新环境的重要举措。

（三）容错本质是行政问责的例外免责

行政问责是行政权力的委托者及其他合法监督者要求行政机关及其工作人员对其作为或不作为所造成的消极后果作出回应并承担责任的过程，其实质是为了规制行政机关及其工作人员的行为，防止行政权力的异化。⑥ 建设责任型政府，是现代国家治理的重要内容，行政问责的良性运行有助于实现决策权和决策责任的统一，使有权必有责、用权受监督成为行政权力行使的常态。容错是强化问责背景下的例外免责，如果说容错是通过事前的引导和保障，从积极层面规范权力运行，提高权力运行的效能，问责显然是通过事后的纠错和规范，从消极的角度平衡权力主体的权责，维护权力运行的效能。⑦ 权力不断彰显的公共性也解释了失误的可能性和容错的必要性⑧，建立在共同体基础之上的权力赋予在任何倩况下都不会与多样性层面的主观因素相分离，无论是个人抑或群体都无法消除个人中心主义的倾向，多方利益诉求导致行政决策面向的公共利益是有限的。由于作出行政决策的目的是增进公共利益而非个人私益，对于为公益而为的行政决策区别对待，不构成对公权力行使必伴随责任原则的违反。相较行政问责的纠偏与警示作用而言，容错机制重在更加科学的衡量改革过程中出现的失误。容错与问责在根本上是一致的，二者的目的都是推动权力的规范运行，只是问责强调约束、容错强调激励。⑨ 行政免责作为容错机制的前制度化状态⑩，已经不足以支撑地方改革的实际需要，容错机制在行政免责机制的基础上，进一步放宽了在改革创新领域免于或减轻责任的情形。

容错机制可以推动自由贸易试验区形成可复制可推广的经验，为其他地区深化改革奠定基础。在肯定设立容错机制具有正当性的前提下，有必要对自由贸易试验区容错机制法治化施行实践中的困境加以检视，以提出针对性的解决方案。

二、自由贸易试验区容错机制法治化难点

“从社会发展和法制改革的宏观视角来看，改革的过程也是其他社会规范体系中激励性规范逐渐法律化的过程”{11}，容错机制作为鼓励改革创新的重要环节和突破口，法治化势在必行。目前对于容错机制的规定多为政策性文本，不仅未在中央层面出台容错机制的统一法律、法规，地方试点对于容错机制的位阶设计、程序规定、适用范围、适用主体也各不相同，甚至市级行政区域内各区的容错规定也不尽相同。加之部分自由贸易试验区的非行政区域性，各片区推行容错的依据不一，产生诸多分歧。在自由贸易试验区内构建法治化的容错机制首先要厘清三对基础关系。

（一）自由贸易试验区改革创新与法治的张力

改革创新就是推陈出新、格旧除弊的过程，已建成的自由贸易试验区（港）的经验表明，通过地方试点突破既有规则，经地方经验推广形成新的规则是可行的，如上海自由贸易试验区“负面清单”制度得到了法律的确认和推广。这也从一个侧面反映了改革的困境和法治的悖论，改革创新和法律看似天生矛盾，“良性违宪”的破法改革方式也引起多次学界争论。

法律在创设之初即留下了具有张力的弹性空间，授权立法、法律解释等都为改革提供了合法化路径。相比较承担高额的法律变革成本与强行突破既有法治框架的抉择，通过法律授权获得自主权，为法律规则之上的改革探索取得正当依据;法律解释为改革在法律允许的范围内拓展了空间。特别是目的解释体现了政策对法律解释的影响，在一定程度上具有填补法律空白和漏洞的功能，并提供所追求的能动的、规范化的方向。{12}

改革一旦脱离法律，就易引发公众对法治政府的质疑，公权力的行使无法满足公众的期望，因此改革应当合法、守法，不能破法、废法。党的十八届四中全会提出“重大改革于法有据”，不仅是改革法治化的重要标志，也为自由贸易试验区明确了基本前提和路径。{13} 从制度变迁的角度来看，自由贸易试验区的审批成立由国务院主导，在批复总体建设方案后由地方具体落实;第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》，授权国务院在自由贸易试验区内调整适用法律规定;在自由贸易试验区内部，各项改革政策措施，凡涉及调整现行法律与行政法规的，需要逐一授权后方能实施，这折射出改革创新唯有符合合法性要求方能有序展开，各级政府必须在法律规定的范围内“先行先试”。

（二）容错与法无授权不可为

根据“委托—代理”理论，政府权力来源于公众授权，得到法律确认后交由政府实施，作为代理人的政府需要就其代表公众利益行使权力的任务向公众汇报，接受公眾的监督。与私法“法无明文规定即自由”不同，公法的要求是“法无授权不可为”，两者间的“委托-代理”关系的维系依赖于责任机制，政府责任的实现需要两个基本条件：一是制度制约，这是政府责任实现的根本条件，是一种外在约束;二是责任伦理，这是政府责任实现的必要条件，是一种内在约束。{14} 容错机制是对错误的宽容，是对责任的免除或减轻，“法无授权不可为”要求予以容错行政决策的作出来源于法律授权，审查机关为法定机关，容错范围符合法律规定。

在上位法空白的情况下，为使容错范围与认定符合法律授权，部分自由贸易试验区政府在界定容错机制的使用程序时，采取了“职权范围内有权处理的事项”的表达。但是这一适用条件有待商榷，一方面，在没有行政免责权限的具体规定下自行认定容错机制的适用，也会导致对行政相对人权利造成损害的可能性大大增加;另一方面，为鼓励自由贸易试验区建设，中央文件采取了“先行先试”的表达，鼓励试验区在经济、社会等领域开展创新创业。各片区根据试验区条例/办法，都可以依据职权范围开展容错认定，易导致有权无责，出现自我脱罪等种种乱象，无法打消公众对于权力可能滥用的疑问。法律并非仅为行政或改革服务，同时行政授权与监督也是其应有的作用。我们尽可能将权力关进制度的牢笼里，加强权力运行的制约和监督。

因此，在自由贸易试验区层面构建容错机制需要明确的法律授权，辅以科学合理的程序设计，通过效果评价、开放监督等保证公权力的透明度，在推进法治国家、法治社会、法治政府三位一体建设过程中，使容错制度创新过程合宪合法，以法治方式推动改革事业。具体而言主要有以下两个途径：一是可以对自由贸易实验区进行直接授权，在《立法法》上赋予自由贸易试验区与经济特区相同的变通规定的权力，从而避免授权立法的问题。二是解决授权的合法化问题，可以考虑扩大全国人大常委会的立法职能，赋予“暂时调整法律规定”或“暂停法律实施”的权力。通过对已有法律的修改，进一步明确改革的合法化路径，破解目前自由贸易试验区“法律绿灯”模式带来的争议。

（三）容错与脱法逃逸

公权力的行使本身就蕴含了自由裁量的弹性空间，容错机制为在弹性空间里敢想敢干的改革创业者提供了护身符。但权力的行使也伴随着责任的承担，容错机制的不当适用极易演化为行为人脱法逃逸的工具。为防止权力寻租等行为弹性空间过度扩张，使本应问责的行为人借容错机制脱法逃逸，必须对容错范围和程序加以严格限制，以防止有权无责的行为践踏宪法与法律的尊严。

因此，容错机制的法治化构建必须厘清容错机制的适用边界，规范程序运行，压缩权力腐败、利益勾结等行为空间。在自由贸易试验区容错机制法治化构建过程之中，采取何种表述与程序设计方能杜绝借容错机制脱法逃逸的可能，使政策表达成为法律语言，在法治层面完善制度设计，依赖于立法技术与法律表达。各地方政府的规定不一而足，但普遍存在概念不清、边界不明、位阶偏低的问题，需要结合实践中暴露的问题予以制度设计。

三、自由贸易试验区容错机制的实践困境

考察各自由贸易试验区文本，均在不同层面体现了容错机制的内容，但在自由贸易试验区层面均未专门出台关于区域内容错机制的规定，在各区条例/办法中虽有所涉及但较为粗略，缺乏具体可行的操作规范。自由贸易试验区及部分片区出台了一些政策性文本，但可操作性不强，容错机制的适用很多都需参照行政问责制度的规定，天然地继承了行政问责法制的诸多弊端，诸如法律位阶不高、问责对象模糊、主体缺位、程序失范等。{15} 具体而言，存在的问题主要有以下四方面：

（一）适用对象不明确

最早出台的文件《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》将容错机制的适用主体定位为“广大干部”。“广大干部”涵盖的对象尚属于模糊概念，各地方根据实际情况对政策可以在权力范围内因时因地加以创新，但部分自由贸易试验区将容错机制的保护范围扩大到有关单位和个人的合理性仍有待商榷。一是对于有关单位和个人的规定过于宽泛，对于关联度的认定没有明确标准;二是如前所述，如将相对人和第三人也纳入容错机制的适用范围，可能会导致行政体制之外的单位和个人凭容错机制凌驾于法律之上。关于容错规定并未在法律法规中得到确认，仅限于政策文件中的表述以及地方的高度关注。上位法的缺失以及自由贸易试验区的非行政区域性使得容错机制仍需适用行政问责规定以及各片区行政区域内的规定。如前所述，容错机制并未在行政问责规定中明确，地方仅能参照适用。自由贸易实验片区之间出台的容错規定位阶不一，适用主体的规定各异，在同一自由贸易试验区内上不能统一。容错机制作为一项免除或减轻责任的条款，对于适用主体范围的确定必须审慎。部分试验区忽略了对容错对象的规定，导致容错机制的适用主体不明，容错机制无法落实。

（二）适用范围不够细化

厘清容错机制对应的行为之范围，衡量责任是否减轻或免除，是研究容错机制的前提。从各自由贸易试验区对于容错机制适用范围的规定来看，采取了两种方式，一是进行原则性规定，如重庆、陕西等自由贸易试验区;二是规定适用条件，如河南、湖北、四川等自由贸易试验区。对于原则性规定更多体现了政策的激励性内容，如“鼓励改革创新、宽容失败的激励机制和容错免责机制”的表述，实际是对中央文件精神的复制;对于适用条件的表述采取了前提限制的方式进行列举，但从河南等地的规定来看，以对行为的动机与过程的描述性设定为主，缺乏对行为事实和结果的量化判断，对于行为边界的认定不明。对于什么是改革方向未加以明确。

“可以容许的失误也是失误。有失误就可能引发风险，包括政治、经济、社会、道德等风险。”{16}仅规定原则性内容与宽泛的政策性适用条件显然不足以应对实践操作的需要。在客观方面，仅对探索先行先试改革创新举措未能实现预期目标的予以宽容，忽略了或为抢抓重大机遇而做出的风险决策，或因不可抗力采取应急性举措产生失误等情形，对于推动发展中的无意过失与主观善意、客观失误的行为宽容度不够，对先行先试产生的政策风险不够重视。在主观方面，对探索性失误与明知故犯的违法违纪行为区分度不够，对非主观过失与疏忽大意的界线没有规定清楚，对承担风险主动推进改革的激励不足。虽强调了将改革创新领域的举措纳入平时考核，但对考核办法、与平时考核在综合考核结果中的比重未能予以明确，难以发挥容错机制的常态化督促作用。适用范围的不明易导致容错机制成为纵错机制，免责可能会成为庇护借改革之名乱作为的保护伞。如果对自由贸易试验区内容错机制的运用仅加以原则性规定，无疑会导致实践中运用的随意性，对被调查者任意行为施加扩大保护，为被调查者和调查者创造利益勾结的机会，最终有损政府的公信力。

（三）程序性规定不足

保障程序公平公正的运行是制度设计的核心内容。考察各自由贸易试验区内关于容错机制的条例/办法，对于时间限制、审查过程、意见征询、资料备案、事后监督规定较少，各地政策文本在外在技术层面的表述方式和粗细程度上有所不同{17}，但共同特点是未法治化。容错机制作为行政免责的特殊形态，相关程序可以参照行政免责的规定，国务院出台了《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》，各地方也根据实际情况颁布了问责办法，但我国目前没有一部关于问责制度的法律，关于行政问责与免责的法律位阶低;对于问责程序的启动也局限于党政机关内部上问下责;对于应予容错的失误缺乏规范操作程序。容错免责的规范性文件数量较行政免责更少，部分试验片区展开的自行实践局限于地方，也未出台全国性的容错免责规定，未建立起程序规范、运行流畅的容错机制。

部分自由贸易试验区所在省还发布了一些政策性文件，对容错机制加以规范，但均未在自由贸易试验区或自由贸易片区层面进行程序构建，对容错程序的政策性表述也并不严谨。自由贸易试验区作为“境内关外”的特殊区域，承载着巨大的监管与创新压力，且自由贸易试验区打破了行政区划的限制，对于自由贸易试验区内的容错机制，有必要在明确权责主体的基础上，进行独立的程序划分。

（四）监督与备案缺失

容错能够为权力主体提供更大的自主空间与回旋余地，但如果没有外在力量的持续监督，其自律的动机和效果也会大打折扣，原本客观上难以避免的失误也会泛滥为主观上的明知故犯。{18} 容错的监督包括行政系统的内部监督和外部的社会监督。目前容错程序内部监督包括自我监督与上级机关监督两方面。自我监督是指审查机关发现审查过程、审查依据等环节存在错误或可能存在错误的情形，进行自查自纠。上级机关的监督是指“上问下责”式监督，上级机关发现下级在容错机制适用中存在错误的，发挥行政监督权，督促下级予以纠正或自行审查，必要时予以行政处分。此外，被审查人员对容错机制运行存在异议的，可以向审查主体或审查主体的上级机关反映，启动监督程序。

容错机制的运行作为行政机关内部行为，尚未引入社会监督。虽然《中华人民共和国政府信息公开条例》第9—12条就政府信息公开内容进行了列举性表述，但就容错主体履职信息与容错机制公开方面，在广度和力度都不足以使监督主体真正享有知情权。据《行政机关公务员处分条例》作出的行政处罚、纪律处分、问责处理等信息，不属于履行职责过程中形成的政府信息，不属于信息公开范围。{19} 由此可以推知，容错决定属于问责处理中行政免责的特殊内容，容错决定作为行政内部决定的一种，其公开范围往往局限于既有体制之中，仅能保证系统内部及审查主体自查自纠。在公众参与层面，对容错机制的监督体现为对容错认定的过程监督，以四川省成都市天府新区为例，引入了公开听证与第三方评估综合考量制度，但同时规定在一定范围内主动公开相关信息{20}，但对于公众参与程序、程度、公开范围的确定等没有细化。

在自由贸易试验区条例/办法层面，未体现容错机制备案制度。本文考察了部分自由贸易试验区所在省市出台了一些关于容错机制的办法/条例，如2018年12月《陕西省党政干部容错纠错办法》、2008年11月重庆市人民政府出台的《重庆市促进开放条例》、2016年四川省委省政府印发了《关于充分调动干部积极性激励改革创新创业的意见》等，对这些文本进行梳理，可以发现对备案制度较为忽视，即使有所涉及也多限于事前容错免责事项的备案。对于容错的资料仅要求报同级纪检监察机关、组织部备案，实际将信息公开范围限于组织机构内部。备案制度作为事后监督的保护网，理应详细规定，对容错机制涉及材料妥善留存。特别是容错机制作为例外的免责、减责条款，应报上级审查机关备案以备监督。

四、自由贸易试验区容错法律制度的构建

要建立健全自由贸易试验区的容错机制，首先要解决的问题就是自由贸易试验区需要什么样的容错机制。自由贸易试验区仍处于探索阶段，作为全面深化改革的重要一环，打造自由贸易试验区需要敢想敢干、积极作为的创新与担当。面对繁重的经济社会发展压力，各级领导干部必须鼓足干劲，以时不我待的紧迫感创新经济社会管理体制，消除懒政怠政的思维，加速自由贸易试验区建设。自由贸易试验区亟需完善容错纠错机制，以激发创新创业积极性。尤其是在实践中，容错纠错机制的主要推动者和践行者偏重于省级以下各区域和部门，不同层级的地域和部门之间热衷于出台效力特定的容错纠错制度规定，这种热衷背后隐含的政治因素值得我们认真考量和严肃对待。{21}

（一）容错机制的原则与位阶设计

对于容错机制的原则，基于对公权力行使者的责任追究具有控权、民主和绩效改进三重功能{22}的理论，容错机制的原则设计应在满足责任追究功能需求的基础之上展开，既要消除相关单位和个人“多干不如不干”的思想，又不成为“免死金牌”，实现激励与惩罚之间的平衡。

1. 严格守法与宽容失误兼容

从法律经济学的角度来看，公共领域存在着公民和政党之间、公民和政府（官僚）之间、政党和政府（官僚）之间的多重 “委托—代理”关系{23}，促使代理人行使好公权力，需要从正向激励与反向惩罚两方面构建督促机制。容错机制的直接目的虽为鼓励创新、宽容失败，但对失误必须加以详细区分，確定属于激励抑或惩罚的范畴。“改革有功，失败免责，但到底造成多大的失败可以免责，造成多大的损失必须承担责任，这个边界必须搞清楚。”{24} 习近平总书记提出了“三个区分开来”，就是为了使容错机制不成为脱法逃逸的工具。不能只重视容错机制的激励功能而推行一揽子免责。

2. 内部监督与外部监督并举

重大行政决策中的错误必然损害公共利益，背离公众期望，对官员任何形式的责任追究都具有回应民众呼声、平息社会舆论的作用，这体现了责任追究的民主功能。{25} 容错机制作为减轻或免除责任承担的制度设计，在容错审查、事后监督等程序中可引入公众参与与第三方评估，以增强决策的科学性。容错结果不仅要对容错对象负责，更重要是对公权力的最终所有者—人民更加负责。因此，在坚持内部监督的基础上，创新公众参与，满足程序公开、透明的需要。

3. 程序审查与实体审查并重

正当程序本身就具有促进决策科学、合理、民主的功能，对决策程序进行审查，促使遵守法定程序，将相关因素纳入考虑范围，有利于理性决策，符合权力制衡理念和现代法治精神。审查失误产生的路径，也有助于纠错程序的开展。在确认程序合法的基础上，对决策的作出进行实体审查，必要时可举行听证与第三方评估，避免容错机制成为违法乱纪的挡箭牌。

对于容错规定的位阶，建议出台省级规范性文件，有三个方面的原因佐证：一是前文已提及，自由贸易试验区多具有非行政区域性，省级机关作为各片区共同上级机关，出台关于容错机制的条例/办法能够发挥协调作用，各片区可再行出台实施细则;二是容错机制作为行政免责制度的重要创新，与行政问责规范的位阶差距过大不利于内容实施;三是容错机制采取了政策引导、地方先行的路径设计，在地方试点成熟后，应将容错机制的内容在《行政监察法》、《公务员法》中以立法原则或立法目的的方式进行原则性规定，使容错机制在法律层面纳入行政问责制度架构之中。目前将容错机制设定在省级，有助于后续位阶调整。

（二）容错机制的具体内容

1. 容错机制的权责主体

从地方试点情况来看，各级人民政府是建构、出台容错规定的主体，负责确认容错机制运行的具体流程;纪检监察机关、组织人事部是权力主体，具体承担执纪问责的职能;对于责任主体的规定，存在公务人员、其他依法履行公职的人员与行政主体等多种排列组合。

由人民政府进行制度设计，确定容错范围和操作程序，符合《立法法》的规定，当无异议。纪检监察机关、组织人事部门本是《监察法》、《公务员法》中确认的实施主体，容错机制作为行政问责背景下的例外免责，由问责权力主体进行审查与决定是否予以容错是应有之义。此外，《各级人民代表大会常务委员会监督法》第六章询问和质询规定所表征的“人大代表等非行政体系内部的异体问责”{26} 也应当纳入容错机制之中，各级人大常委会对容错主体、程序与认定结果，有询问和质询的权力，非行政体系内部权力的参与，可以更加有效防止权力腐败等情形的出现。

对于容错机制的责任主体，应认定为行政主体、公务员及其他依法履行公职的人员。一是因为行政主体具有独立的法律人格，享有国家行政权力;二是“其他依法履行公职的人员”同公务员一样，属于《监察法》规定的监察对象;三是因为实践中存在大量编外的合同人员，与在编公务员履行同样的工作内容。如对相同性质的行为予以区别对待，必然导致社会不公。因此，本文建议将容错机制的责任主体认定为广义的公职人员，既包括公务员，也包括行政主体和其他依法履行公职的人员。

2. 容错机制的适用范围

建立健全容错机制，要区分哪些是错，哪些非错;哪些是可以包容的错，哪些是不予宽容的错。容错就是要“容”那些党纪国法没有明令禁止、上级无明确限制的探索，就是要“容”那些在法律法规不完善条件下对过时滞后法规的突破性探索，就是要“容”那些在落实中央决策部署时对地方性的“差别化”探索。{27} 参考其他地方出台的政策文本，结合自由贸易试验区建设实际，建议采取正面清单与负面清单相结合的方式对容错范围予以明确，使规定可以落地实操。

第一，容错机制的负面清单列举。自由贸易试验区的容错机制不予适用范围包括：（1）公职人员违反法律法规规定的。容错机制的错误需在不违法的前提下方可适用，不然会导致下位法凌驾于上位法之上，个人利益凌驾于法律权威之上。公职人员违法行为应交由行政问责处理。（2）公职人员主观恶意，牟取私利或恶意损害国家、社会公共利益和个人合法权益的。将该种行为纳入不予适用范围是为了将借改革之名行滥政之实的“胡乱作为”排除在容错之外，杜绝政绩工程、形象工程，促使广大公职人员将改革落到实处。（3）未经合法程序决策的。决策作出过程是否科学民主、是否符合规定是厘清容错与问责边界的重要因素。{28} 决策过程的科学化也在侧面推动了决策的科学化，对于未按规定程序和议事规则决策造成重大损失的，无法确定其已尽到注意义务或主观过失，不予容错。（4）在重大安全责任事故、重大环境污染和生态破坏事件、重大群体性事件中负有责任的。该条规定将产生重大负面影响的行政决策排除在容错范围之外，对错误限度设置底线。（5）在同一问题上重复出现工作失误的。容错仅限于同一问题上的初次失误，宽容重复失误会导致公众对政府行政能力的质疑。

第二，容错机制的正面清单列举。综合分析自由贸易试验区建设过程中公职人员容易产生失误的领域与实际情况，建议纳入容错机制正面清单的范围如下：（1）在落实上级决策部署时出现失误和偏差，经集体决策且有书证。此种情形并非公职人员独力失误的情形，而是指经过法定决策程序作出决策部署，对实际阻碍因素未考虑完全，公职人员在严格履职前提下出现了失误与偏差，且尽到了合理的注意义务。（2）在推进决策落实过程中为抢抓机遇、节约资源，主动采取措施带来风险的。该情形肯定了创新性探索性中的失误应宽容处理，区分于急功冒进、急于求成的违法违纪行为。（3）在推行简政放权、优化行政体制、创新经济政策中出現的，先行先试产生的探索性失误。将公职人员非主观过失纳入容错范围，符合容错机制的设立目的。先行先试是指就同一问题无经验借鉴的情况下，通过合法程序而为的行政决策。（4）在处理自然灾害、重大疫情等公共事件和应急救灾过程中，临机决断，产生一定失误和矛盾的。在政府应急管理能力受到考验时，公职人员为维护国家、社会公共利益或不特定群体的共同利益，有必要及时决策。综合考虑行政决策做出的目的与现实紧迫性，对该种行为予以宽容有利于保证公职人员面对突发事件时的主观能动性。（5）因政策调整或上级决策部署变化导致工作未达到预期成效或产生负面影响。该种情形产生的失误不能归咎于负责贯彻落实决策部署的公职人员主体，自然应当纳入容错机制适用范围。（6）在解决改革措施与固有体制、争议事件、工程项目、历史遗留问题等冲突时，采取临时性措施化解矛盾产生不良影响的。

3. 容错机制的程序性规定

首先，应明确程序的启动包括依职权、依个人申请与个人所在单位申请三种方式，提供充分的启动渠道。对于期限的限制应根据各地各级实际情况予以确定。对应依职权启动容错认定却未在规定期限内启动的，被问责人可以向有权审查主体的上级机关申诉。个人与单位提交初步的证明材料与书面申请，对于初步认定属于容错机制适用范围的，审查机关应及时通知问责机关暂停问责程序。“容错机制客观上要求对官员在政策范围内犯的错误不予追责，但一个主体行为不能同时出现既适用追责制度也适用免责制度的状况，这会造成制度、政策棚架，这也表明容错机制与决策追责制之间可能存在紧张乃至冲突关系。”{29}

其次，容错认定的判断既要考察决策的作出是否符合法定程序，还需要对实体要件进行审查。程序控制关注的是行政决策作出的过程，将审查中心放到程序合法性上;实体控制关注的是行政决策作出的合理性，审查重点在于结果。程序审查并不足以保障行政决策的合理性，在对行政决策过程进行严格的程序审查基础上，需要对依据与结果进行科学预判，以论证决策的合理性。结合失误造成的影响结果与行为人的主观情况，方能作出审查结果。审查主体对于公职人员决策的必要性进行充分论证，必要时可委托第三方评估机制进行评估。审查方式包括书面材料审查、问询行为人、征求单位及受到负面影响单位和个人意见、进行联席会议等并对审查过程进行记录，出具书面调查报告。对于疑难、复杂情形难以在规定期限内评定的，可以向上级机关申请暂缓认定，暂缓时间不得超过原认定期限。

再次，审查决定作出后，应及时通知行为人、行为人所在单位、受到负面影响的单位和个人及追责机关。如不具备一一送达的条件，可以采取公告等方式送达。追责机关在收到予以容错的认定书后，应立即终结追责程序;如审查决定对错误不予宽容，追责机关应再行启动追责程序。

最后，对于审查结果有异议的单位和个人，应赋予其申诉的权利。申诉在规定期限内可以向原审查机关提出，也可以向审查机关的上级机关提出。各级监察委员会和纪委应设立容错信箱，专门受理相关申诉。

4. 容错机制的监督与备案

前文已提及，各级人大常委会有权对容错机制运行的各个环节进行监督。除人大常委会和上级机关监督之外，还应引入社会监督机制，防止容错权力滥用，损害政府的公信力。社会监督包括以下几个步骤：（1）信息公开。容错机制的信息公开可依靠现有平台，对可以公开的内容充分披露，不仅包括容错结果，也包括程序等内容，实现最广泛主体对最具体内容的监督。（2）公众参与。社会评价能否反馈到审查机关是社会监督的关键环节。听取多方评价可以让审查机关更加客观对待容错认定，审查机关对质疑意见应及时作出回应，以确保公众参与落到实处。

对于上级机关、人大常委会、社会监督以及审查机关在自查自纠过程中发现认定结果错误的情形，人大常委会可以向审查主体问询或质询，审查主体应予以书面答复，人大常委会认为认定理由不够充分或存在其他錯误的情形，可以要求审查主体重新认定或提请上级人大常委会，由上级人大常委会督促审查主体上级机关履行监督职责。上级机关可以责令审查主体撤回审查意见，责令重做或直接撤销原审查意见，由上级机关重新调查认定。审查机关听取社会监督意见，对容错决定予以改变或修正的，应及时向社会公布。必要时，需要用行政问责机制追究审查主体的责任。

健全容错机制备案制度要求将初步申请材料、证据材料、审查记录、审查意见书及审查依据说明报送审查机关及所在部门上级机关封存备案，以备后续监督与查验，使容错决定经得起历史的检验。

5. 容错与纠错机制之间的衔接

与容错机制科学认识错误不同，纠错机制的目的是找到错误加以纠正，纠错机制与容错机制是“一体两翼”{30}，服务于改革创新。容错机制不代表在改革创新领域的失误无限宽容，只容不纠等于放任，通过纠错机制提高行政决策的水平，也能侧面保障容错机制的合理适用。因此，在容错机制的适用过程中，必须加以与纠错机制的衔接，对可能产生或已经存在失误的主体及时纠正。具体而言，对于在改革创新领域实施行政决策实施过程中发现存在错误的，应当立即叫停，启动问责程序;属于容错范围的在予以容错认定的同时启动纠错程序，通知当事人、所在单位或上级机关，将纠错结果反馈至容错审查机关备案，以备类似行为的事前预警。容错机制使符合条件的主体免于承担负面评价，但免责不等于无责，责任认定与责任承担是分属两个层面的问题。通过纠错机制，明确错误产生的环节，将数据与材料证明向公众公开，实际上是使行为人承担了“加重监督”的义务，以促使其更加谨慎的行使职权，避免错误的再次发生。

五、结语

容错机制的设置既要在行政激励的作用之下，树立担当精神，消除“从领头羊变成替罪羊的顾虑”{31}，又要实现免责与担责的平衡。容错机制的价值并不局限于对错误的宽容，它蕴含着对目的价值的积极肯定。容错机制绝非打造自由贸易试验区创新环境的权宜之计，但在行政问责制度的基础上，对敢作敢为、勇于探索、敢于担当的公职人员予以宽容，是实践的必然选择。明确容错机制的适用范围，加之严格的程序规定与监督制度，可以减少容错机制滋生权力腐败的空间。此外，在完善容错机制的同时，自由贸易试验区还应加速纠错机制的配套，对改革中出现的问题及时纠正。在可能的情况下，在地方试行的基础上适时推出全国性的政策文本，以更好地指导各地文本建制与实施。

注释：

① [美]科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆2005年版，第178页。

② 王利平：《地方制度创新的困境与路径——以福建自由贸易试验区建设为例》，《中共福建省委党校学报》2016 年第10期。

③ 陈清秀：《浅谈自由贸易港区之税捐优惠》，《植根杂志》2018年第6期。

④ 何丽君：《基层干部容错纠错的价值意义及其实践路径》，《治理研究》2019年第4期。

⑤ 叶中华：《容错纠错机制的运行机理》，《人民论坛》2017年第26期。

⑥ 徐西光：《我国行政问责反思：成效、问题与改革思路论析》，《理论月刊》2017年第12期。

⑦ 陈朋：《推动容错与问责合力并举》，《红旗文稿》2017年第14期。

⑧ 吴永生：《权力属性视角下容错的依据与限度》，《理论探索》2019年第2期。

⑨ 竹立家：《问责与容错》，《中国党政干部论坛》2016年第8期。

⑩ 成为杰、马晓黎：《干部容错：制度机理、掣肘因素与优化路径》，《国家行政学院学报》2018年第3期。

{11} 丰霏：《从立法技术到治理理念——中国语境下法律激励理论的转向》，《法商研究》2015年第3期。