罗烙仪　杨詠棠

关键词 意定监护制度 同性恋 意思自治

作者简介：罗烙仪、杨詠棠，广东培正学院，本科。

中图分类号：D923                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.008

意定监护是指具有完全行为能力人在有完全判断识别能力时，按照本人的意愿在日后丧失或部分丧失民事行为能力之前，选择值得信赖的民事行为能力人作为自己的意定监护人，与其签订意定监护协议，由意定监护人对其人身、财产和其他合法权益进行照顾和管理的法律制度。虽然意定监护制度最初是用于老年人的赡养照顾问题，但是经过《民法总则》的创新、补充和完善，适用群体从一开始的老年人扩大至所有完全民事行为能力人。适用范围的扩大让笔者认为对同性恋群体也具有一定的适用性价值，能够让我国同性恋群体在面临失去民事行为能力时有更好的应对方案。

一、我国意定监护制度概述

随着意思自治原则的深入人心，意思自治原则不断驱动着监护制度的改革和创新。2012年实施的《老年人权益保障法》首创了老年人意定监护制度，从而使意定监护制度慢慢走进大众的视野当中。而创设成年意定监护制度则是在2017年颁布的《民法总则》第33条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”。与《老年人权益保障法》相比，《民法总则》中的监护对象范围从老年人扩大到具有完全民事行为能力的成年人，使得意思自治原则得到更进一步的贯彻。

这种以尊重自我决定权、保证在丧失全部或部分行为能力后的正常化生活的理念为指导，以尊重、保护、辅助为核心的新型成年监护制度具有逻辑的完整性、体系的系统性及条纹的规范性。但由于颁布的时间过短，我国的意定监护制度仍存在相应的不完善之处。

而对于同性恋群体来说，意定监护制度能够为事实上共同生活的同性伴侣提供一定的权益保障。由于同性恋伴侣有着共同生活经历，对彼此的人身状况和财产情况有着一定程度的了解。当一方丧失或者部分丧失民事行为能力后，身为意定监护人的同性伴侣便可为另一方对其人身和财产等权益进行照顾和处理。

二、意定监护制度对我国同性恋群体的适用性

（一）意定监护制度能为同性恋群体提供人身权益保障

意定监护制度能够通过被监护人的意思自治赋予监护人一定的权利，其中一种民事权利就是为被监护人及时签署手术同意书。《中华人民共和国执业医师法》第二十六条医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。当合法夫妻中的一方患病或者需要手术前签字时，另一方可以行使作为夫妻的权利，了解对方的病情或为对方签字。但是对于同性伴侣而言，即使他们拥有和合法夫妻一样的情感基础和关系，在法律上还是不允许同性恋伴侣向医师了解对方的病情或为其进行手术前签字。若同性恋伴侣进行了意定监护的合同签订，那么另一方就可以行使监护人的权利为对方进行病情了解或签字以保障对方的生命权和健康权。

（二）意定监护制度能够为同性恋群体提供财产权益保障

在意定监护制度出台之前，我国的监护制度主要由法定监护和指定监护构成。随着经济和社会的逐步发展，人们的权利主体意识逐渐增强，由法律或者他人指定的不能完全体现自己意思自治的监护制度已不能满足人们的需要。监护制度难免会涉及到财产和人身相关权利，对同性恋人群而言，如果是交给非自己主观意愿选择的监护人进行处理，会一定程度上引起关于财产纠纷问题的出现，但是交给自己的同性伴侣，能够尽量避免以上问题的出现。一方面，被监护人的同性伴侣和被监护人之间拥有深厚的感情基础，能够用心照顾被监护人，尽心尽责地维护被监护人的合法权益;另一方面，同性伴侣因为有一定的共同生活基础，能够清晰地知道被监护人的财产状况及身体状况等因素，能够更好的照料被监护人。同性恋群体间的意定监护相较于其他监护制度，能够降低其他监护制度因情感欠缺而导致的监护人反复选定和矛盾纠纷问题。

三、意定监护制度对我国同性恋群体适用之不足

（一）意定监护制度中主体权利与义务模糊

在《民法总则》第33条中，意定监护合同事前协商确定的只是监护人，即使监护人的法律职责在监护职责中有所涉及，但是在意定监护合同中仍旧没有对监护人的权利义务进行规定，细化监护职责。《民法总则》第34条中规定的监护职责过于模糊，不利于对当事人提供指导性建议。虽然同性恋群体比其他适用意定监护的群体而言拥有着更加深厚的感情基础，但仍要对意定监护合同中当事人的权利义务进行明确。意定监护制度是尊重当事人意思自治的体现，从意思自治的角度出发，不能仅仅依赖于同性恋伴侣间的感情基础进行权利义务的区分，否则将会使感情因素和监护人与被监护人之间明确的权利义务相混合，不利于意定监护关系的稳定。

（二）意定监护制度中合同规则不明确

意定监护合同对于意定监护制度来说十分重要，《民法总则》第33条明确规定只涉及到了书面形式及合同主要内容对于监护人的确立、监护职责的履行时间点。首先，监护开始前没有明确解除规则和合同变更，到底是适用一般的合同变更和接触规则，还是应当将此类合同归于特殊合同，如赋予单方解除权等权利。其次没有明确用以启动意定监护的，被监护人全部或部分丧失民事行为能力的具体情形。最后，意定监护制度没有对合同的公示性有明确要求，使得合同的履行过程过于保密，不利于判定合同义务是否有恰当履行。对于同性恋群体而言，没有明确的意定监护合同规则，一定程度上会使被監护人受到意定关系的捆绑，难以在被监护人失去民事行为能力之后进行关系的解除。

（三）意定监护制度中监督机制不完善

意定监护制度与意定监护监督制度是配套的制度，是不可以或缺的，制定了意定监护制度，就必须同时指定意定监护监督制度，对意定监护协议的履行进行有效监督[1]。

意定监护人虽然是由被监护人事先协商确定，但其生效条件是被监护人完全或部分丧失民事行为能力，此时签定意定监护合同的被监护人已经不具有对意定监护人行使监督权的能力，在此种情况下，被监护人有可能会利用自己对被监护人授予的权限损害被监护人的利益。即使是一同生活多年的同性恋伴侣，也有可能对伴侣的人身权或财产权进行侵害。在此种风险下，为了防止监护人滥用权限侵害被监护人的权益，有必要参照其他国家设立意定监护监督机制的方式，立足于我国国情，制定一套符合我国实际情况的意定监护监督机制。

四、完善意定监护制度对同性恋群体的适用

（一）明确意定监护制度中的权利与义务有助于维持同性伴侣间的关系

意定监护合同中应该明确的核心内容应当是监护人和被监护人的权利义务，明确主体间的权利和义务有利于意定监护关系的稳定和持续。这些权利和义务的内容，应当尊重当事人遵循自我意愿作出相应的安排。即使是同性伴侣关系，也应当拥有获得如监护人获得报酬的权利、处分被监护人财产的权利、如何获得报酬的权利等，都应该在监护合同中加以明确，同样地，也应该明确监护人在无法获得以上权利时的救济手段以保障监护人的合法权利。

故平衡监护人的权利与义务应是完善意定监护制度立法的核心之处[2]。

（二）完善意定监护制度中合同规则能够尊重同性恋群体的意愿

首先，应该在合同中明确单方解除权，在同性伴侣丧失或部分丧失民事行为能力之后，允许被监护人单方解除合同，不被束缚在被监护人身上，但解除条约也应该根据双方情况提前进行协商拟定。其次，需要法律做出明确的规定，确定被监护人全部或者部分丧失民事行为能力的具体情形，以启动意定监护。最后，在确定监护人的顺序上，意定监护先于法定监护。但同性恋群体有相当一部分人选择不出柜，对家人隐瞒自己性取向，不向法定监护人公开自己签订意定监护合同的事实，而意定监护合同不公开的话，则监护人难以为人所知，监护人的监护工作将难以进行且难以进行监督。因此，可以设立监护监督人，除了定期对监护人的工作进行监督外，还可承担在必要情况下公开意定监护合同的职责，以促进监护人工作的顺利开展。

（三）构建完善的意定监护监督制度能够有效促进同性伴侣履行监督义务

对于我国意定监护的监督制度可从公权力监督方面入手。在目前而言，我国意定监护制度缺少完善的公权力监督机制。对于公权力监督而言，可以扩大公权力介入监护人资格审查以及监督监护人有没有认真履行监护义务的权力。虽然意定监护制度是为了保障被监护人自主确立监护人的权利，但是公权力介入资格审查可以更加有效地保障监护工作的运行，审查的事项如：该监护人履行监护职责的时间精力是否充足;该监护人是否有怠于监护职责的其他隐患;监护人是否有暴力犯罪等前科等。同性恋伴侣作为意定监护人的优势在于有感情基础，但是一旦一方丧失民事行为能力过长，难以确保感情基础还能继续维系监护关系的继续。使用公权力监督，能够对监护人有强制性的监督作用，能够更好地保障被监护人的权益。

五、结语

在目前中国大陆至今仍未实现同性恋婚姻合法化。虽然我国台湾地区在2019年2月份实现了同性恋婚姻合法化，但在大陆地区，同性恋的婚姻权仍无法保障。2016年，中国第一例同性恋婚姻维权案例宣判，男同性恋孙文麟、胡明亮诉长沙市芙蓉区民政局婚姻登记行政行为行政诉讼败诉。这是无数同性恋人婚姻权在中国现行社会下无法受到保障的一个缩影。

近年来，意定监护制度的推行也为同性恋群体提供了一些权利保障，少数城市实现了可指定同性恋人为监护人，如南京、上海等城市。但目前国内大多数同性恋者并未清楚的认知到意定监护制度能够为他们的权益进行一定程度上的保障，并且意定监护制度在一定程度上仍然存在例如合同规则不完善、监督制度等问题。同性恋的意定监护之路仍任重而道远。

参考文献：

[1]杨立新.我国《民法总则》成年监护制度改革之得失[J].贵州省党校学报，2017（3）.

[2]吴国平.成年人之监护人的权利与责任解析[J].重庆工商大學学报（社会科学版），2010（5）：87-92.