余哲豪

抽象危险犯的出现有其理论依据和社会背景，在性质、认定方面存在较大争议。不应以单纯的行为符合构成要件的形式标准来入罪，而应实质解释构成要件和综合具体因素而确定，并需建立正反向的法律机制对抽象危险犯进行限缩解释;在恪守传统刑法法益保护和自由保障底线的基础上加入维护社会秩序的需要，使刑法回归谦抑的本质。

一、导言

近年来，我国醉酒驾驶案件数量和道路交通事故发生率急剧攀升，立法对此类行为的规制日趋严厉。2011年5月《刑法修正案（八）》将“醉驾”行为入刑，刑法学界在其合理性、处罚基础、必要性、行政罚与刑罚之界限等方面展开论战，持续至今，仍是未定之论。但实务中已对此类案件的处理进行了司法层面之规范，浙江省《纪要》作为其中有代表性的文件，其价值值得讨论。

二、《纪要》中体现的解决争议之法律价值

（一）以客观结果说明行为本身之危险性

“醉酒”本指人一次性饮用大量酒精致使机体机能异常的情形，与我国《刑法》第18条第2款中“醉酒”的概念是一致的。《纪要》中“醉酒”不以行为时主观表现为判定标准，而是以行为人血液酒精含量达到法定阈值为依据，即 80mg/100ml，超过该标准的驾驶行为统称为“醉驾”。

《纪要》中规定的立案标准本身就蕴含着饮酒驾车是违反规范义务的行为，同时也起到了行政违法和刑事违法的分隔线的功能。酒后驾车行为本由行政法及法规予以评价，《纪要》中所规定的“80mg/100ml”就是行政罚与刑事罚之界线。“醉驾”的认定不以行为时行为人的主观意识状态、举止正常与否为依据。大量摄入酒精很可能会使人思维混乱，虽然不排除部分人仍有驾驶汽车的能力，但违法行为重点在于行为的实施而不是其危害结果。危险驾驶罪刑事违法性的本质在于行为违反刑法规范，即从醉酒行为本身来看规定以行为无价值来判定是合理且易解的。《纪要》细化了标准，使一线交警可根据不同情形来决定给予行政罚或者立案的处理。

（二）以危险可能性进行反向限缩

《纪要》的第三、四部分分别对“醉驾”行为构成要件中机动车和道路之认定做出了积极和消极的规定。此规定有效避免了传统抽象危险犯“行为符合即入罪”机制的弊端，对于对认定犯罪有重要甚至决定性作用的构成要件要素进行详细的规定，避免定罪混乱，虽有违抽象危险犯的概念，但在罪刑法定和谦抑性原则的现实要求下，该举措实为必然。此外，司法追诉所消耗的社会资源远高于行政处罚，司法机关应当审慎地适用刑罚，权衡刑罚的效果与司法成本，避免刑罚权不适当的发动。

笔者认为，对于当今社会出现的一些新的风险需要纳入刑法的调整范围以优化法益保护，与此同时不应脱离自我答责，还要对危险进行具体认定，方能符合现代刑法的发展趋势。

（三）多元化量刑规则

《纪要》近一半的篇幅都在阐述量刑规定，是以宽严相济刑事政策为指导，综合考虑车辆、道路类型，实害结果等因素，建立多元化的量刑梯度，明确规定了重点打击对象、可判处缓刑的情形、不构成犯罪的情况等，灵活运用《刑法》第13条但书条款。同时对于不构成犯罪的违法行为人仍需处以行政罚，做到刑罚与行政罚的有效衔接。

（四）小结

以违法二元论的视角来看，《纪要》在立案层面采取了行为无价值的观点，即只要有规范意义上的醉酒行为，就要以刑事案件立案处理。而在具体入罪的认定和量刑上，又进行了层层限缩，特别是量刑上，强调实害结果影响量刑的作用，对于没有或者可能性极低的危险不认为是犯罪。这正是抽象危险犯和具体危险犯的差异所在，只不过前者不需要公诉机关的积极判断而是由立法者推定而已，所以也需借助“解释”的力量。

三、谦抑性原则下抽象危险犯的解釋方法

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则为刑法的发展奠定了谦抑的基调，而谦抑原则与旧派注重刑法的自由保障机能相契合。笔者在此强调抽象危险犯需在谦抑性的框架下发展，旨在应对抽象危险犯进行严格定义和限缩认定，避免其在立法上泛化。根据《纪要》的基本价值追求，笔者提炼出以下限缩路径：

（一）正向：严格限缩解释，提高入罪门槛

1.规范义务违反范围之限缩

根据行为无价值的观点，违法性本质是对刑法条文所规定义务的违反，反映在抽象危险犯中，是因为行为本身具有危险而被禁止。刑事立法上早已规定了此种犯罪所可能造成的危险情境和类型，因此规范部分只需遵循文义解释的结果。主要问题在于如何明晰规范违反的起点，从而在行为认定方面限缩抽象危险犯的范围。一般认为，行为符合刑法规范的描述即入罪，无需裁判者的具体认定;但刑法条文对于何种行为具有抽象危险的描述也是抽象的，因此需要进行解释。刑法中对被禁止行为的要件作出具体规定，使社会成员具有预见可能性，从而避免作出刑法所禁止的行为。因此，抽象危险犯设立之重要目的在于法益保护最佳化，其义务违反标准也应与社会公众的一般认知相对应。若一般人认为行为逸脱了注意义务的保护范围，仅因偶然因素介入而未造成具体的法益侵害或危险，应认为此时行为已经制造了法益抽象危险的状态存在行为属性之危险，即行为已违反了刑法所规定的规范义务。

2.法益侵害判断之限缩

法益侵害判断，是从结果的危险方面而言的，即特定行为是否现实侵害了刑法上所保护的法益或者将此种法益置于紧迫的危险状态。对于抽象危险犯，如前所述，通说认为行为只要符合立法上特定构成要件就成立犯罪，无需分析个案的环境等要素。这一观点势必造成抽象危险犯认定的泛滥。如我国刑法设立危险驾驶罪后，公安机关对于醉驾的态度是一律立案移送，而醉驾是否均造成了此种抽象危险则在所不论，这模糊了行政罚与刑罚的界限，更违背了罪刑法定原则。因此，确定注意义务在结果认定阶段亦应从个案出发，综合考虑环境、时空等影响因素，确定行为是否有造成法益处于紧迫危险状态的可能性。例如：行为人在半夜无人和车辆出没的荒废道路上醉酒行驶，此时就应以不可能造成特定法益之侵害为由不成立危险驾驶罪。行为须与可能造成的危险结果之间有相当的接近可能性，不过这种可能性只要求是一般、类型上的接近可能性，不能苛求完满具备，毕竟这里的危险只是依据生活经验而作出的客观可能性的判断，并不是完全真实的存在。

3.小结

综合前两点的论述，对于从正面入罪层面的限缩实际上是二元化的“阶层”。首先评价行为，即行为本身是否具有危险性，以及是否违反了既定的义务规范，通过确定违反规范的标准进行第一次限缩;其次评价危险结果，即行为是否造成了抽象危险及造成危险的现实可能性，完成第二次限缩。在某种意义上而言，该种限缩路径是基于实质说对行为论和结果论的调和。

（二）反向：应当允许反证，建立灵活的出罪机制

若允许行为人反证其确实没有造成危险的可能性或者其行为与危险结果之间的距离较远，就从反面为抽象危险犯的认定进行了第二层面的限缩。我国刑法第13条从形式上“应当受刑罚处罚”和实质上“社会危害性”两方面确定了犯罪的概念。但该条但书条款同时规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从社会危害性这一实质内涵的层面为行为人提供了出罪依据。犯罪的认定过程是由形式到实质的过程，先判断是否符合某罪的构成要件，再判断行为是否具有显著的社会危害性。而抽象危险犯的在司法中却常忽略这一过程，行为符合构成要件即完成了犯罪的认定，由于立法推定与实务实定有出现出入，因此应充分利用但书条款对实质判断行为的危险性，即便行为可能对特定法益有一般危险性的存在，但若实际上未达到法律规定的“危险程度”，实应出罪，否则可能会不当扩大刑法的处罚范围。立法上推定的危险行为没有实质风险一旦被证明，就属于“情节显著轻微危害不大”，实际上是不符合危险驾驶罪之犯罪构成的。但书条款为犯罪构成的架构内否定无风险的危险行为的实质违法性提供了规范依据。

（三）小结

刑法的谦抑性要求刑罚要具有经济性，在我国刑法语境下即具有严重社会危害性的行为才是可罚的。入罪限縮和反证出罪机制都为抽象危险犯的认定增添了多重限制，该种类型犯罪虽然以符合形式要件为主，但仍需对形式要件的名词作实质解释。同时，《刑法》第13条的但书条款为抽象危险犯的限缩提供了法律依据。我国现今还未构建实务上的犯罪构成的阶层体系，故在判断抽象危险犯时无需考察具体危险和实害结果，也是划清与具体危险犯之间的界限。若个案中出现行为不可能对法益造成威胁时，就应排除于犯罪构成之外。

四、结语

传统刑法的处罚目的是以法益保护为核心，将抽象危险犯置于传统刑法的理论下可使其处罚依据和目的更加明晰。也许，在坚守法益概念的同时，吸纳规范违反说的合理成分，在发挥刑法的保障个人自由的基础上维护现代社会中作为共同生活的基础，才是正确的选择。摒弃一味的形式论，从实质的角度解释抽象危险犯的构成要件，再以具体情境的判断作为入罪的限制，建立反证机制，维护刑法的谦抑性原则和罪责原则，才能在守住传统刑法最基本底线的同时让抽象危险犯概念得到更佳的运用。（作者单位：西北政法大学2017级法学专业本科生）