梁雅丽

邹碧华法官曾撰文写道：“如果说每一次法庭审理都是在演绎一段法律的乐章，那么法庭语言无疑是这段乐章中跳动的音符。因此，在法庭上如何言说，直接决定了法庭里所演奏的这段乐章是欢快优雅抑或杂乱无章。”

辩护律师在交叉询问中的“指挥”角色

如果说，邹碧华法官生前所描述的画面，是一种职业期待。那么，对刑辩律师来说，就是一种职业追求和梦想。不同的庭审环节意味着相对独立的乐曲，所演奏的是由不同的主体执指挥棒主导旋律走向的乐章，而将所有环节串联起来便是一场音乐会或交响乐所传达“主题”的起承转合，也就是通过庭审呈现的案件事实。

在我看来，交叉询问就是辩护律师挥动指挥棒的部分，尤其是对鉴定意见质证中申请专家、鉴定人出庭的环节，便是将专家或鉴定人熟练掌握的乐器演奏，用符合法庭庭审的方式展现出来。而指挥要顺利完成一篇乐章的演奏，即使不是亲自演奏乐器的人，也必须尽可能地充分了解乐器本身以及乐章安排，甚至比演奏者更熟悉每一个音符、每一段和弦、每一节旋律的组成。

也就是说，辩护律师即使不具备专业领域的所有知识，不亲自参与或见证鉴定意见形成的过程，在庭审中对鉴定意见进行质证的要点也必须有充分、透彻、全面、深刻的学习和理解，才能有把握通过交叉询问的“指挥棒”引导，达到有效的辩护目的。否则，要么杂乱无章，要么全篇跑调。

对专家、鉴定人交叉询问的一般规则

从概念上，法庭上的事实认定分为举证、质证和认证。其中，对本方证人的询问是直接询问，直接询问在于举证；对对方证人，即对方提出的证人，或者敌意证人的询问是交叉询问，交叉询问在于质证。因此，虽然交叉询问（cross examination）是英美法系提出的概念，但在我国的刑事诉讼法中仍然有可对应的概念。本文着重探讨的是有关当前被称为“证据之王”的鉴定意见的质证方式之一，即在庭审中对出庭专家、鉴定人的交叉询问。

2016年《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”这就意味着，我国对鉴定意见的审查关键在于鉴定所遵守和采用的技术标准、技术规范和技术方法是不是国家标准、行业标准和该专业领域多数专家认可的技术方法。但正如指挥者并非乐器的演奏者，也很难对每一件乐器的演奏都达到专业水平，辩护律师更不可能精通司法实践中涉及的各个专业领域，但这并不意味着辩护律师就无法通过有效的“指挥”引导，发现鉴定意见的瑕疵甚至错误，使其按照符合辩护目的的乐谱进行演奏。而这种有效的引导方式之一，就是对鉴定意见所依据的科学原理事先了解，以此论证鉴定意见是否具备了该专业原理的普遍接受性。具体而言，在我们的司法实践中，往往从鉴定人的专业领域、技术职称、从业经验来铺垫对其鉴定论证的科学性、权威性进行质疑，而这种质疑是可以通过庭审中对专家或鉴定人的交叉询问实现的。

两份鉴定意见的质证基础

以笔者办理的宁夏某煤业公司非法占用农用地一案为例。

>>北京京都律师事务所刑辩研究中心主任梁雅丽 作者供图

起诉书指控“煤业有限公司及相关自然人违反土地管理法规，非法占用特种林地，改变被占用土地用途，造成林地被毁损面积达16914.63平方米，数额较大，触犯了刑法第342条，以非法占用农用地罪追究刑事责任，并附带公益诉讼，诉请各被告承担生态修复费用90.687万元，并承担鉴定费用5000元”。在本案中，证明所指控造成林地毁损面积的证据主要来自两次司法鉴定：

1.2017年8月11日《宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心关于宁夏××煤业有限公司非法占用农用地案的鉴定书》（宁绿森司鉴字〔2017〕×××号）（以下简称《第一次鉴定》）。2017年12月26日《宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心关于宁夏××煤业有限公司非法占用农用地案鉴定意见的补充说明》（宁绿森司鉴字〔2017〕×××（补）号）（以下简称《第一次鉴定补充说明》）。

2.2018年2月6日，第二次鉴定：宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心《司法鉴定书》（宁绿森司鉴字〔2018〕×××号）（以下简称《第二次鉴定》）。

事实上，涉案煤矿自清末慈禧年间由于井工开采不当，地下优质无烟煤发生自燃，至今百年多时间，从未熄灭过，高地温环境，地表从未有植被生长。尤其是，该煤矿经批准露天复采之后，岩石层层剥离，形成“天坑”的地表状态，客观上就不具备植被生长的条件。

辩护人通过向被告人充分了解情况，并委托了林业专家调查取证，对本案认定涉案土地林地大小数量以及毁损林业面积等事实问题，需要哪些鉴定依据以及应当采用何种鉴定方法形成了初步概念。

同时，通过仔细比照《第一次鉴定》和《第二次鉴定》的内容，尤其是鉴定依据的文件效力、有关面积测算的结果、依据的原始数据、使用的测量方法等关键问题的研究，最终认为该鉴定意见存在错误，不能成为定案根据，也就是辩护人对该乐章做足了前期理解和把握。此外，“演奏者”资质也是必不可少的前提性要件，若审查出鉴定人“滥竽充数”，则鉴定意见的科学性将大打折扣。

审查意见之一：涉案土地性质界定错误，鉴定依据明显错误

首先，本案指控的是煤矿企业非法占用特种林地，辩护人首先对该区域为特种林地的判断是否具有鉴定依据，其鉴定依据是否成立作出质疑。通过发问发现，鉴定人对该测量区域并未独立作出判断，而仅仅是受公安人员的带领进行勘测。

问：两次鉴定对测量地点是如何确定的？谁告诉你们就是这个点？

答：是公安带着我们，给我们指定的地点。

而根据《第一次鉴定》及《第一次鉴定补充说明》，本案将该区域作为特种林地的依据主要有二：其一，2017年6月23日《宁夏回族自治区人民政府常务会议纪要》，但此非政府规章且并未对外公布，不能产生法律效力，无法作为涉案土地性质的鉴定依据。其二，2011年《自治区人民政府关于调整宁夏贺兰山国家级自然保护区范围的通告（宁政办发〔2011〕76号）》，但该通知经历了修改和废止，已在2017年失效，也就是本案指控的非法占地行为期间已经失效。因此，从前提来看，涉案的土地性质就存在认定错误，而鉴定意见对此完全予以接纳，并以此错误的依据进一步采用了错误的鉴定方法及标准。

审查意见之二：鉴定人资质不全，测量因素考察不全

本案既然是煤矿企业非法占用，煤矿所在地地貌地形及植被情况必有其特殊性，那么，对毁损林地面积进行鉴定的鉴定人理应具备两个领域的资质或从业经历，即林业与矿业。否则，鉴定人资质不全，无法对具体案件下的土地属性及植被情况作出客观准确的判断，因其专业思维不全面，考察的因素必然有遗漏，则最终导致结论偏颇。在此基础上，辩护人对鉴定人进行发问。

问：你鉴定的业务涉及哪些方面（看到你鉴定资质是林业和野生动物保护），你是否有矿业从业经历，是否具有林业与矿业相交叉的资质？

答：没有。

问：你对×××煤矿是否了解？对其开采方式是否知道？

答：不了解，不知道。

问：对×××煤矿开采历史是否了解？

答：不了解。

问：对矿区地温情况是否了解？

答：不了解。

>>图1∶采矿边界与两次鉴定结果位置对比

>>图2∶采矿边界与第一次鉴定结果位置对比

问：矿区是否存在明火？

答：不知道。

问：露天开采对植被是否会产生影响？

答：会有影响。

问：会有什么样的影响？

答：不清楚。

问：无论开采还是堆放渣土不可能有植被生长，你是否了解？

答：不了解。

问：高温情况下能否有植被生长？

答：不能。

通过上述循序渐进的以引导性问题（leading question）为主的对话，包含了辩护人对鉴定意见本身的质证逻辑，并且预想到鉴定人的回答，从而达到了该环节的质证目的，即鉴定人由于不具备矿业相关的从业经历，对煤矿的开采方式、煤矿所在地地温情况等均无充分专业背景，对测量因素没有全面考察。

问：根据测量规范，在鉴定过程中未有矿区植被调查的记载及植被抽样的记载，是这样吗？

答：没有记载。

问：根据第一次鉴定意见，对比参照了周围贺兰山未开发区域的地形地貌和生态环境保护情况，那么参照土地具体在哪里？这个对比地点如何确定的？

答：我们自己确定的，就在离这边约10公里的地方。

问：该参照地点有无煤矿开采？有无地温？

答：都没有。

问：有没有过明火？

答：没有。

问：该对比地点的资料及基本情况在鉴定意见中并无描述，是不是？

答：没有描述。

据此，正是因为鉴定人对鉴定对象测量因素未作全面考察，导致其在选择参照点时同样未作合理考虑，这样的测量以及参照缺乏说服力。

审查意见之三：两次司法鉴定所依据的坐标数据错误

根据常理，要鉴定毁损的林地面积，对毁损地点也就是测量地点首先要非常明确，而确定测量地点采用的方法（坐标系）以及测算方法十分重要。而比照本案的两份司法鉴定意见，最为突出的问题就在于两者显示的系数值不一致，坐标区域与涉案露天煤矿的位置坐标也存在明显偏差。

根据《第一次鉴定》《第二次鉴定》的坐标结果显示的实际位置，与来源于《中华人民共和国采矿许可证》中该矿区拐点坐标所指的真实矿界，对比如图1所示，存在显著差异。

如图2所示，经过测量，第一次鉴定结果虽与煤矿所在地相近，但与采矿边界坐标仍有明显差距。而2018年所做的第二次司法鉴定，其坐标区域与涉案煤矿位置更是相距5公里之远。故此，根据错误坐标作出的司法鉴定意见如何能作为提起指控的根据？

问：两次鉴定对测量地点是如何确定的？谁告诉你们就是这个点？

答：是公安带着我们，给我们指定的地点。

问：你取样的地方与你打点的地方有多远？

答：几公里。

问：打点区域外的地貌有无灌木、乔木和蒿草？

答：没有，是裸露的。

辩护人还向鉴定人询问鉴定时采用了何种大地坐标系统，每个坐标测量几次，是否经过了土壤采样，是否委托其他测绘公司、测绘人员参加，两次鉴定采用的坐标系统是否一致，如果一致为何两者系数值存在误差，该误差有多远等问题，鉴定人均无法给出回答。而实际上，辩护人已经对上述问题均做足了功课，比如辩护人引用两次鉴定的坐标数据通过google测试，第一次鉴定坐标数据所确定的区域与采矿区域相差距离为6公里，第二次鉴定的坐标数据所确定的区域与采矿区域相差70公里，在内蒙古乌海地区。通过询问鉴定人，进一步暴露了在案的两份鉴定意见缺乏科学性与权威性。

审查意见之四：相似环境比照的鉴定方法错误

本案《第一次鉴定》中显示：“四、分析说明（一）调查方法……同时，对比参照了煤矿周围贺兰山未开发区域的地形地貌和生态环境保护情况，取得和确定鉴定结果。”但该鉴定方法存在明显错误，因为将本案涉案土地与煤矿周围未开发地形地貌和生态环境保护情况进行对比，而未考虑该矿的实际特殊情况。而且鉴定人出庭作证陈述也表明，其鉴定只是根据土地现状作出评价，并不考虑以往的行为和情况。且相似环境如何选择、测量，并无工作记录。

问：测量的是三块区域是三方决定确认的区域吗？

答：是公安，还有矿上的人和我们三方确认的区域。

问：既然是三方确认，为何没有三方确认的记录？

答：（不语）

问：对毁损程度，按照规范制作周围地域的对比，你是如何比对的？能否提供工作记录？

答：没有去看，没有做记录。

问：关于林种你是如何确定的？

答：我们自己定的。

由此可见，鉴定过程不规范，工作记录不齐全，如何选择相似环境进行比照缺乏科学依据。

问：什么样的地温适合植被生长？

答：20摄氏度到30摄氏度。

问：植被生长的土壤厚度有什么要求？

答：要达到30厘米厚度。

问：参照地域与测量地域有多远？

答：几公里。

通过上述询问显示出，本案煤矿所在地原本就是高地温环境，无植被生长，所以鉴定意见中对损害数量和面积计算几乎失去了客观基础。这与最初对鉴定人资质的审查所提及的，鉴定人对测量区域历史环境不了解，对煤矿的特殊情形未充分考虑，导致鉴定意见的客观依据严重缺失。

综合辩护人的前期准备与当庭询问的情况，辩护人对该鉴定意见提出了“对涉案土地性质适用鉴定依据明显错误”“两次司法鉴定所依据的坐标数据错误”以及“两次司法鉴定在方法上存在明显错误”三点质证意见。最终，法院在判决中对在案的两份鉴定意见均未予以采信，本案取得了良好的辩护效果。

交叉询问以专业知识为“乐谱”，以辩护目的为“指挥棒”

通过笔者办理上述案件，我们可以将交叉询问的技巧简要归纳为三点。

第一，质证前对案件所涉专业知识做好充分准备。对专家、鉴定人等具备专业能力的对方证人，我们应当做好充分的知识储备，对印证案件事实所涉及的必要基础知识予以充分掌握，尤其是鉴定意见中存在可信性问题的部分有关的专业知识。更重要的是，只有具备了相应知识，才能对鉴定人或专家的发问有的放矢，并且对其回答产生预判，进而设计法庭发问的言语链，也就是“乐谱”。

第二，交叉询问中辩护人掌握主动权，多使用引导性问题。对专家、鉴定人发问的过程，也是提出辩护人质证意见的过程，因此，要求辩护人具有主动意识，抓住主动权。具体而言，在具备足以推翻鉴定意见科学性的前提性准备基础上，多采用引导性发问的方式，引导证人回答“是”或“不是”，从而达到暴露鉴定意见不可作为定案根据的诸多缺陷。

第三，交叉询问切记以辩护目的为指导。香港张耀良大律师在其著作《交叉询问的方法与技巧》一书中将交叉询问的指导原则分为两点，一则是通过发问从证人口中取得对我方有利证据，二则是通过问题去测试及动摇、攻破对方证人的可靠性。笔者通过办理上述案件，更深刻理解了这一点，并认为可以将交叉询问的指导原则合二为一，即以辩护目的为指导。具体在本案中，通过发问我们得知了鉴定人受公安机关委托错误界定了土地性质，鉴定人不具备全面的资质来对一个煤矿所在地的植被环境作出判断，鉴定人在数据依据和鉴定方法等技术问题上存在重大错误。而挖掘这些结论的目的在于推翻在案两份鉴定意见的可信性，推翻鉴定意见的目的在于否认公诉机关指控行为损害面积的客观基础，进而动摇法官心证，实现对被告人的有效辩护。可见，交叉询问依赖辩护目的的驱动和指引。

综上，对鉴定意见进行质证时，询问出庭鉴定人一定要做充分准备，以实现辩护目的为目的，掌握明确的方向，具备必要的专业基础，配合法庭发问的技巧，才能足够强大担任庭审中询问鉴定人的“指挥”角色，否则只能“瞎指挥”。

英国法学家坎恩在《律师的辩护艺术》一书中提到：“交叉询问是检验证人品质诚实与否和证言是否准确、可靠、完整的一架最佳测试仪。”交叉询问相比直接询问，无法预演故而充满变数和挑战。这更要求辩护律师建立在案情调查材料翔实、掌握证人情况和案件事实的基础上，精心设计问话，以及具体的语言组合，如同指挥在登场前必须对乐谱巧妙铺排并烂熟于心，更不能败给畏难情绪，对鉴定意见的专业结论敢于质疑，对必需的知识背景予以充分重视。

若敷衍了事，人云亦云，盲目迷信在办案机关委托下作出的鉴定结论，则不可能做到质证，更谈不上实现有效辩护。

正如邹碧华法官所言，法庭审理是一种艺术。对我们刑辩律师来说，交叉询问既是一种技术，更是一种艺术。