顾永忠

2014年10月，党的十八届四中全会决定提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，要求庭审中应当出庭的证人、鉴定人、侦查人员等要出庭作证。这一要求与交叉询问制度在诉讼原理上有着天然的联系。

长期以来，对于什么是交叉询问、我国刑事诉讼制度中应不应该或者是否已经建立交叉询问制度，一直是我国刑事诉讼理论界和法律实务界比较关注的话题。

近日，孙杨案仲裁结果一经公布，即引起法律界热议。针对孙杨案听证会中，双方律师所展示的交叉询问技能，大家展开了热烈的讨论。值此，我觉得有必要就交叉询问的有关问题，与大家进行一次比较系统的交流。

孙杨仲裁案的交叉询问及其评析

该案的基本案情大家已知：2018年9月4日，受世界反兴奋剂机构（下称“WADA”）委托，某检测公司的三名工作人员对孙杨进行赛外采样，孙杨起初予以配合，后以对方工作人员未取得完整授权、不具备资质为由拒绝取样。2018年11月，国际泳联就此事举行听证会，裁决此次检查无效，孙杨不存在违反世界反兴奋剂条例的行为。在此情况下，2019年3月，WADA不服国际泳联的裁决，向国际体育仲裁法庭提出上诉。2019年11月，国际体育仲裁法庭应孙杨申请，在瑞士就本案举行公开听证会，并通过网络全球直播。2020年2月28日，国际体育仲裁法庭对本案作出裁判，对孙杨禁赛8年。至此，本案告一段落。按照国际体育仲裁法庭规则，如果当事人对本裁决不服，可在30天内向瑞士联邦最高法院提出上诉。

此次仲裁庭由三方构成，仲裁机构为国际体育仲裁法庭、仲裁上诉方为世界反兴奋剂机构、仲裁应诉方为孙杨和国际泳联。仲裁庭首席仲裁员由国际体育仲裁法庭指定，另两位仲裁员由引起仲裁的争议双方各自委派。

听证会第一阶段是孙杨作证、争议双方对他进行询问。据不完整统计，在孙杨方律师对孙杨的发问中，采用开放式发问12次、封闭式发问5次。第一轮发问20分钟、第二轮发问10分钟。在WADA方律师的发问中，封闭式发问17次、开放式发问4次，只有一轮发问机会，时间为30分钟。在WADA方律师发问期间，仲裁庭有两次打断行为。

听证会第二阶段，由WADA方的三名证人出庭作证。WADA的律师首先发问，其中开放式发问28次、封闭式发问40次。之后孙杨方律师封闭式发问33次、开放式发问5次。国际泳联的律师排在第三发问，开放式发问24次。其后，WADA方律师进行了第2轮发问，封闭式发问9次、开放式发问3次。

听证会第三阶段，是孙杨方的5名证人出庭作证。孙扬方律师发问时，封闭式发问3次、开放式发问8次。轮到WADA方律师发问时，封闭式发问多达90次、开放式发问4次。孙杨方律师还进行了第二轮发问，封闭式发问2次、开放式发问4次。在此期间，主席曾打断过WADA方律师的发问，因其提出了假设性的问题。

听证会最后是争议双方总结陈词，进行了两轮。第一轮由WADA的律师、孙杨的律师、国际泳联的律师先后总结陈词，发言时间都受到限制。在此过程中，仲裁庭也进行了发问。在第一轮发言后，又安排各方进行了第二轮发言，每方发言时间不等。至此，听证会圆满结束，共进行了一整天12个小时，非常紧凑。

以上就是听证会的全程概况。其中我之所以不厌其烦地反复提及各方发言的轮次、时间、发问句式及其次数，是为下面的评析作铺垫。

下面，就孙杨案件中所展示出的交叉询问以及仲裁庭对案件裁判结果，谈一谈我个人的看法。

第一，交叉询问主要是针对事实问题展开调查的一种制度，但是孙杨案的争议并非是事实问题，而是法律问题或者规则问题。对于孙杨案的事实本身双方并没有争议，双方争议的核心问题就是规则问题，即孙杨认为对方没有完整授权、没有专业资质的理由在法律上或者规则上有无依据？这就要看世界反兴奋剂条例上有没有相关的规则或规定。

第二，孙杨案听证会双方的询问确实具有交叉询问的因素，但并非严格意义上的交叉询问。应该说，这次听证会确实基本上采用了交叉询问的规则，主要体现在两个方面：其一，在发问的顺序上，表现为谁的证人谁先问，然后再由对方发问。其二，在发问的句式上，律师向本方证人发问，一般采用的是开放式问题，向对方证人发问一般采用的是封闭式问题。所以，基本具备了交叉询问的一些特点。

>>左图∶当地时间2019年11月15日，中国游泳运动员孙杨（右）现身瑞士蒙特勒，出席国际体育仲裁法庭（CAS）就世界反兴奋剂机构（WADA）诉孙杨和国际泳联案举行的公开听证会。坚决要求国际体育仲裁法庭公开审理此案的孙杨说，他想一五一十把事实讲清楚，证明给全世界“自己合理合法合规”，让仲裁法庭还一个清白。

但是，以上询问活动并非严格意义上的交叉询问。首先，大家从听证会录像可以看到，双方询问的基础主要是听证会之前争议双方已经提交的书面证据材料。而这种做法是不符合交叉询问的制度原理的。交叉询问有一个基本的规则，即禁止传闻证据。也就是说，既然是询问证人，那么询问的问题、询问的事实都必须是证人在庭上向法庭呈现的内容，一般不允许在庭上证人回答之外提出问题。其次，双方的询问受到了比较严格的时间和轮次限制。但真正的交叉询问制度，只要是调查案件需要，对询问的时间、次数是不进行限制的，并且双方的询问机会是对等的。

第三，双方律师的交叉询问效果并非孙杨败诉的决定因素。该案孙杨方之所以败诉，并非听证会上双方律师交叉询问产生的结果。理由是：第一，听证会并不是国际体育仲裁法庭的强制程序，由此决定了听证会及交叉询问并不是决定案件胜败的关键因素。第二，交叉询问主要是解决事实争议问题的，而如前所述，该案并不存在事实争议，孙杨方败诉的主要原因，不是他的律师交叉询问没有做好，而是因为他们没有向仲裁庭提供足以支持孙杨拒绝WADA采样人员采样的法律依据。从录像资料看，WADA的律师反复问孙杨一个问题，在此之前你是不是接受过采样？并且拿出了孙杨100多次接受采样的记录，孙杨也表示认可。于是WADA的律师问，100多次的采样，每次都是这样做的，过去你都接受了，为什么这次不接受？孙杨对此的抗辩有两点：一方面，按照中国反兴奋剂的有关规定，他们这样做就是不合格的。WADA的律师反驳道：对你进行采样检测的人员是代表世界反兴奋剂机构的，判断他们身份的依据应该是世界反兴奋剂条例的规定。而在世界反兴奋剂条例上，既有强制性的规定，也有指导性的规定，但不管是强制性的规定还是指导性的规定，都没有你所讲的那样一种规定。哪怕中国反兴奋剂的规定标准高，那也只是适用于中国，并不能适用于世界反兴奋剂机构的活动。另一方面，当WADA的律师问孙杨，以前接受采样的时候是不是和这次一样？孙杨说不一样。这是一个非常重要的事实。是不是以前对孙杨采样的人员都有授权？是不是以前采样的每个人都有资质证书？如果孙杨方能拿出以前采样这些“不一样”的东西，我相信对他的诉求应当是很大的支持。但遗憾的是，最终也没看到。

>>上图∶听证会上孙杨及其律师团队到庭应诉。这是国际体育仲裁法庭20年来第二次就运动员诉案举行公开听证会。图为法庭仲裁小组三名成员（前排就坐者）。 以上照片均由中国新闻图片网供图

交叉询问的诉讼原理及其规则

孙杨案听证会只是基本具备了交叉询问的一些规则要求，但并非是严格意义上的交叉询问制度的展示。那么，何谓交叉询问？其原理与内涵又是什么？

我认为，在诉讼仲裁活动中，争议双方按照特定规则向证人询问的制度，即为交叉询问。在理论上，交叉询问有广义与狭义之分。广义的交叉询问既包括向本方证人的询问，也包括向对方证人的询问；而狭义的交叉询问只限于向对方证人进行的询问。在美国，交叉询问通常是指狭义的概念，即双方律师向对方证人的询问。而在我国，交叉询问广义与狭义兼用，取决于具体语境。

交叉询问的作用是什么？广义的交叉询问由直接询问和狭义的交叉询问组成。向本方证人询问称为直接询问，作用是通过询问和回答展示本方主张的案件事实。向对方证人的询问即为狭义的交叉询问，其作用在于质疑、反驳、揭露对方证人的不实证言。从我国的法律术语来讲，直接询问实际上就是举证的体现。控辩双方通过询问本方的证人来进行举证。当然，这种举证对于控辩双方的性质是不一样的。对于控方来说是履行举证责任，而对于辩方来说是行使举证权利。而交叉询问本质上是控辩双方对对方证据进行的质证。但在我国诉讼实践中，证人出庭比例偏低，不论是举证还是质证更多地表现为以书面证据材料为载体发表意见。正因为如此，十八届四中全会决定提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，其中突出的一项内容就是解决证人、鉴定人、侦查人员等出庭的问题。一旦他们能够出庭，紧接着就是如何向他们发问的问题，讨论交叉询问的意义就在于此。

交叉询问需要在“特定规则”下对证人进行询问。直接询问应当遵循以下规则：首先，一般不能采用诱导式的问题。其次，直接询问一般应当采用开放式的问题。第三，直接询问应当问具体的事实问题，不能问抽象的事实，更不能问结论性的问题。第四，直接询问受到传闻证据规则和意见证据规则的约束。第五，直接询问虽然强调应当采用开放式问题，但并不完全排除在特定情形下可以采用诱导式的问题。第六，直接询问对于询问的时间和次数并没有严格限制。

同时，进行狭义的交叉询问也要遵循一定的规则。主要有：第一，狭义交叉询问或反询问允许进行诱导式发问，并且在实务中主要表现为诱导式发问。第二，交叉询问一般采用封闭式问题但不排斥开放式问题。第三，交叉询问一般应当在直接询问所涉及的范围内提出问题。第四，交叉询问不能与证人争辩。第五，交叉询问不能威胁、侮辱证人。第六，交叉询问不能虚构事实。第七，交叉询问不能故意歪曲或者曲解证人证言。

交叉询问在我国的借鉴和运用

交叉询问在我国能不能借鉴运用？这就需要了解中国的情况，我们的土壤是什么？我们的条件是什么？把交叉询问这个外来的制度移植进来，能不能存活？

>>中国政法大学教授、博士生导师顾永忠 作者供图

十八大以前，我国刑事审判制度的状况基本上是：第一，审判组织是独任制或者合议制，但是我们的庭审活动，是形式主义的审判，是“审者不判，判者不审”。庭审活动对于案件的结果并不具有决定性的作用，而庭审以外的各种因素在决定案件的结果。

第二，我们的普通审判程序没有明确区分认罪案件和不认罪案件。普通程序是一揽子设计的，并没有针对认罪案件和不认罪案件设计出不同的审判制度。认罪案件被告人一般对庭审的要求比较低，包括不需要证人、鉴定人等出庭，但是不认罪案件有两种情况，一种是被告人确实无罪，另一种是被告人可能有罪，但不愿意认罪。不论何种情况，既然被告人不认罪，就应当为其提供保证证人、鉴定人、侦查人员等出庭作证，使其能够充分行使质证权的审判制度，但是，我们的审判制度缺乏这一功能。

第三，虽然2012年刑诉法修改增加了证人、鉴定人等出庭作证的规定，但是出庭作证的条件模糊不当，实践中执行不力，证人出庭率极低。

第四，法律上和实务中对证人、鉴定人没有按照控辩双方来进行分类，以至于询问规则不符合诉讼原理。比如2012年最高法院关于刑事诉讼法的解释关于证人出庭后怎么发问的问题，第212条规定的是谁申请由申请一方先发问，另一方后发问。可是我们知道在实务中谁会申请证人出庭呢？多数都是辩方申请。而辩方申请的证人又主要是控方的证人。我们设想一下，辩方申请控方证人出庭作证，可是对方还没有作证，辩护人又如何发问质证呢？这时的发问到底是举证还是质证？这就混乱了。再比如第213条对控辩双方发问提出了几条规则，其中一条是“不得以诱导方式发问”，也就是一律禁止诱导式发问。

第五，我国刑事法庭上还不能保证每个被告人都能获得律师辩护。以往一般认为我国刑事案件律师辩护率不足30%，70%左右的案件没有律师辩护。我们设想一下，没有律师出庭辩护，交叉询问怎么问呢？特别是不认罪的案件，如果没有律师为被告人提供辩护，怎么进行交叉询问？

第六，当庭判决是例外，庭后判决是常态。司法实践中很少有当庭判决的情形，绝大多数案件都是庭后判决。

十八大以来，我国刑事审判制度发生了如下重大变化：

第一，十八届四中全会提出以审判为中心的诉讼制度改革，对证人、鉴定人、侦查人员出庭作证提出了明确要求。四中全会决定明确提出“要完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正审判中发挥决定性作用”。

第二，四中全会决定还提出一项重要的改革——完善认罪认罚从宽制度。这项改革在2018年刑诉法修改中已经完成了立法。由此分流了80%左右不需要证人出庭进行询问的认罪案件。要进行交叉询问，必须要分流案件。因为不可能有那么多的案件都需要进行交叉询问。

第三，最高法院在2018年1月1日开始推行实施三项规程，吸收了交叉询问制度的合理因素，已经体现出交叉询问制度的轮廓，为构建符合中国实际的交叉询问制度奠定了基础。首先是庭前会议规程，为庭审实质化提供了程序准备的依据。第二，非法证据排除规程，为解决庭审实质化当中的突出问题提供了依据。第三，法庭调查规程，为庭审实质化，特别是为交叉询问提供了直接的依据。

比如，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第13条第1款规定：“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述，对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”这一规定比现行刑事诉讼法关于证人出庭的规定有很大的细化和进步。在现行刑诉法上关于证人出庭的规定是三个条件：第一，控辩双方对证人证言有异议；第二，这个异议对定罪量刑有重大影响；第三，法庭认为有出庭必要的。现在再看规程的规定，实际上是两个条件：控辩双方只要提出异议，法庭审查这个异议是不是对定罪量刑有重大影响就行。有影响，就要通知证人、被害人出庭。把过去独立的“法庭认为有必要的”的条件与“对定罪量刑有重大影响的”条件合二为一了。这就把过去三个条件变成了两个条件，这是非常重要的变化。其次，这里除了证人也包括被害人，原来规定没有包括被害人。

该条第3款是对于侦查人员出庭的规定，也比刑诉法的规定有了进步。控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议，申请侦查人员或者有关人员出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知侦查人员或者有关人员出庭。过去我们讲侦查人员出庭主要是涉及收集证据合法性的问题。现在的规定涉及侦查人员出庭，包括侦破的经过、证据的来源、证据的真实性等问题都需要侦查人员出庭，这是非常重要的。

还有一款规定，人民法院通知证人、被害人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人等出庭，控辩双方负责协助对本方诉讼主张有利的有关人员到庭。这也是一个新规定。过去控辩双方拿一个名单申请法官通知证人就不管了。现在的规定则是，除了法院传唤证人之外，控辩双方要协助对本方诉讼主张有利的有关人员出庭作证。有了协助义务，如果你的证人不能出庭，将来就有可能要承担败诉的后果。

此外，还有很重要的一个变化，就是证人出庭后谁先问谁后问的问题。调查规程第19条对此作了新的规定，证人出庭后先由对本诉讼主张有利的控辩一方发问，发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。不是以前那样，谁申请谁先问，而是证人作证对谁有利谁先问。这就等于是证人出庭后先为本方作证，然后对方再质证。形成了先有作证后有质证的正常关系。同时还规定发问完毕以后，双方可以归纳本方对证人证言的意见。这意味着，发问的时候不能发表意见，就是针对事实问题发问。发问完之后，才可以归纳刚才不管是直接询问还是交叉询问的问题，把所问和所答总结出一个意见发表、呈现在法庭上。

刑辩律师如何在现行庭审制度下进行交叉询问

首先，应当正确认识交叉询问对我国庭审制度与对英美庭审制度的不同影响。在这两种制度下，交叉询问的影响力是不一样的。其一，我国不是陪审团审判，交叉询问对审判的影响不像在陪审团审判制度下影响那么突出。其二，我国很少当庭宣判，重大、复杂、疑难，特别是不认罪的案件，更是很难当庭宣判。在这种情况下，庭审时交叉询问产生的效果也不像陪审团当庭判决那么大。其三，我国庭审制度是由多个环节或阶段组成的，不像英美国家庭审制度基本上是从始到终都是在进行交叉询问。所以交叉询问在英美国家对庭审的裁判影响很大。我国的询问只是部分不是全部，影响力也就比较小。对这些不同，我们要有清醒的认识。

第二，根据刑诉法特别是三项规程的规定，我们在进行交叉询问之前，首先要解决证人出庭问题，解决证人出庭就要充分阐述申请证人出庭的理由，要最大限度争取证人出庭。

第三，要正确认识并区分控辩双方证人，这是正确进行交叉询问的前提。当律师在法庭上对证人发问的时候，都要有一个清醒的认识：这个证人是控方的证人，还是辩方的证人？没有这样一个清醒的认识，怎么问，问什么，势必就会发生问题。

第四，要正确认识并区分向被告人发问与向广义证人发问的不同。现在很多人把向被告人发问与向普通证人发问混为一谈，这是不对的。我国法庭上对被告人发问是一个专门的阶段，而且被告人是必须接受发问的。而证人能不能出庭接受询问，还是一个大问号。因此，对证人的发问和对被告人的发问意义是不同的。

第五，对证人的发问一定要分清营垒，正确采用开放式的或者封闭式的问题。你问的是谁决定了你用什么样的发问句式和问题。

第六，对本方证人包括对被告人发问一般应当是“明知故问”的问题，并且应当是有利于辩方的问题。虽然采用的是开放式问题，但彼此心照不宣，心里有数。而对控方证人，要采用封闭式的问题，这样才能控制证人，防止他做出对辩方不利的回答。

第七，不论对谁发问，应当提出的是具体事实问题，而不是意见性问题，更不是结论性问题。前两年在讨论非法证据排除的时候，涉及要求侦查讯问人员出庭作证的问题，有的律师和有的学者就提出，就算侦查人员出庭，他能承认自己刑讯逼供了吗？这个问题问得很幼稚，哪一个人站到法庭上会承认自己对被告人曾有过刑讯逼供？当然不能排除极端的个例，也可能会承认有过刑讯逼供行为。所以，律师不能也不应该在法庭上向一个侦查人员发问，你在讯问张三的时候是不是对他进行过刑讯逼供？这本身就不是一个应该问的问题。如果你认为他有刑讯逼供行为，申请他出庭后，就要从讯问的细节入手发问，包括什么时候传唤被告人、什么时候开始讯问，在哪儿讯问、有谁在场，持续了多长时间、被告人是否认罪，如此等等，一点一滴地通过对讯问过程的询问，把他违法讯问包括刑讯逼供的事实呈现在法庭上，而不是向他提出是不是有刑讯逼供这样结论性的问题。

一个热点案件，引出了一个社会话题，也显出了一个理论问题。