“问”之有道：从制度设计谈交叉询问

2020-06-12顾永忠

民主与法制 2020年18期

关键词：陪审团证人交叉

顾永忠

>>2月28日，国际体育仲裁法庭在瑞士洛桑宣布，中国游泳运动员孙杨未能遵守世界反兴奋剂机构的规定，决定对其禁赛8年。图为国际体育仲裁法庭秘书长马修·里布宣布裁决结果。中国全球图片总汇供图

交叉询问究竟是什么？通过孙杨案件，简而言之，就是指在“特定规则”下对证人进行询问，是一门法律、逻辑与语言的艺术。但是，对刑辩律师来说，仅仅知道这些是远远不够的。因为，在交叉询问的过程中，还应当遵守一定的规则与技巧。

直接询问的规则

那么，应该具体掌握哪些规则呢？从直接询问来看，其直接询问的“特定规则”主要包括以下几个方面：

第一个规则，一般不能采用诱导式的问题。什么是诱导式的问题？所谓诱导式问题是指所提出问题本身已经包含了暗示性的答案。即，看似是在发问，而实际上问题中已经包含了答案。被问者需要在问题潜在的答案中做出选择。通常表现为“yes”或者“no”的回答。在此，看似具有两个选择，但是真正的交叉询问是不可能让对方可以随便选择“是”或者“不是”的。发问者发问时心里很清楚，对方只能回答“是”或者“不是”，而不可能颠倒顺序，随便回答。

例如问对方证人：你看到张三举起了刀，是不是？对方只能回答“是”或者“不是”；再问：你看到张三举起刀向姓李的砍过去了，是不是？对方也只能回答“是”或者“不是”。这里的“是”或者“不是”，绝非被问者可以随意回答的。事实上，当发问者提出上述问题时，对方只能按照发问者的意图作出回答，这就叫诱导式问题。

而在直接询问中，一般不允许出现诱导式问题。为什么？我们设想一下：一旦采用了诱导式的问题，其实是在诱导对方应该按自己的意图回答，实质上等于是自问自答。这种诱导式的发问会产生什么效果呢？对于裁判者而言，不管是法官还是陪审团，势必会得出律师在诱导证人，这将导致陪审团或者法官对证人回答问题的客观性、可信性产生质疑。所以，直接询问中一般不允许进行诱导式发问。

第二个规则，直接询问一般应当采用开放式的问题。所谓开放式的问题，是指证人能够自由回答的问题，并不受问题本身所设定的答案的限制。因为在开放式问题中，没有暗含着答案。例如，如果问“你吃饭了吗”，答案只能是“吃了”或者“没吃”，这就是一个诱导式的问题。而如果问“你吃的是什么”，这就可以有无数个答案。这就是开放式的问题，答案是开放的，可以自由回答。在直接询问中，裁判者、陪审团关注的不是发问的律师，而是被问的证人。因为证人如何回答，法官、陪审团并不知道。例如问“你吃的是什么”，答案可能是“稀饭”“馒头”或者是“米饭”，也可能有无数个答案。因此，在直接发问中，最主要的句式表现为开放式的问题。

第三个规则，直接询问应当问具体的事实问题，不能问抽象的事实，更不能问结论性的问题，这也是非常重要的规则。在我国法庭上，经常会听到一些律师或者公诉人，向被告人发问的不是一个具体的事实问题，而是抽象的事实，甚至是结论性的问题。直接询问必须是具体的事实。例如问“你穿的什么衣服？”“你戴的什么眼镜？”“你早晨几点出门？”

第四个规则，直接询问受到传闻证据规则和意见证据规则的约束。发问者提出的问题必须是回答者亲自感受到的案件事实，而不是道听途说的传闻。对于发问者而言，不能依据庭审以外或庭前笔录来进行发问。应当问证人亲耳听到、亲眼看到的事实问题，而不能问他听别人说了什么或他自己的感觉是什么，比如问“你认为怎么样？”“你感觉怎么样？”“在你看来怎么样？”这些都不是应当在直接询问里出现的问题。当然也有例外，如果对专家证人发问可以不同，因为专家证人提供的本身就是意见证据。专家证人是美国的法律术语，而在我们中国，其实指的就是鉴定人。鉴定人是针对案件中专门性、技术性、专业性的问题，凭借自己的专业知识和经验，借助一定的技术、设备对某一问题作出分析，得出结论，它只能是一种意见。因此，专家证人提供的就是意见。当然，该意见要有一定的科学依据。但是对于一般证人、普通证人，不允许提出意见证据。

第五个规则，直接询问虽然强调应当采用开放式问题，但并不完全排除在特定情形下可以采用诱导式的问题。主要包括五种情况：一是预备性的问题。在正式提出核心问题之前，可以先做一些铺垫，做一些预备。这个时候可以进行诱导性发问，例如问“你是一名刑警是不是？”对方只能说“是”或者“不是”，这是诱导式的问题。二是在没有争议的事实上，双方可以采用诱导式问题。三是为了唤醒证人的记忆。由于各种原因，有的证人出庭以后，可能对原来的事实记忆不清了。在这种情况下，为了唤醒证人的记忆，可以说：“你记不起来了，提示你一下。你在什么时候或者你在什么笔录上曾经怎么说的，是不是？”这可以起到唤醒证人记忆的作用。四是向“对方证人”发问。请注意，这里的“对方证人”和我们所说的交叉询问中的对方证人并非等同。这里的“对方证人”还是本方向法庭申请传唤来的证人，但是证人和对方的当事人有一定的特殊利害关系。虽然是本方申请来的，但是他和对方当事人有某种利害关系，因此将其称为“对方证人”。请这样的证人到法庭上作证，可以问“你是当事人的什么亲戚，是不是？”即在这种情况下，也可以采用诱导式的问题。但是按照英美交叉询问的规则，如果是属于对这种“对方证人”发问，应当先向法官作出说明将要问的这位证人属于“对方证人”。经法官同意，才会允许你提出诱导式的问题。五是向“敌意证人”发问。所谓“敌意证人”也是由本方申请传唤来的证人，但是出庭以后，证人不配合，甚至拒绝回答问题。在这种情况下，本方律师可以向法官申请将这位证人作为“敌意证人”进行发问。如果法官同意了，也可以采用诱导式的问题。

第六个规则，直接询问对于询问的时间和次数并没有严格限制。在交叉询问制度下，双方的询问时间并不受限制，询问的机会是对等的。往往是在第一轮双方直接询问、交叉询问之后，又有第二轮再直接询问、再交叉询问，甚至还有第三轮。但是，这里当然有个前提，即询问确有必要。如果没有必要，法官还是会制止或打断，或者限制的。

直接询问的一般技巧

从直接询问的基本技巧来看，主要包括：

第一，要使用单一问句，不要采用复合问句。问一个问题应当只有一个事实，一句话只有一个事实，而不要问两个事实。如“你几点吃饭？”对方回答“我5点吃饭”或“6点吃饭”。而不能问“你几点吃的什么饭？”对方可能回答“我3点吃的米饭”。这实际上是两个问题。这样发问效果可能导致节奏感变弱。

第二，发问中可以使用过渡性的问题。直接询问实际是控辩双方在进行举证，通过向本方证人发问呈现自己主张的案件事实。可能需要问的问题会涉及几个方面或者是几组，在这些问题中，从一组到另一组，中间可以有一个过渡，通过过渡能够产生两个效果：首先，可以让证人知道，你现在要问另外一类问题了。比如，前面问了证人学历方面的问题，接下来要问一些职业范围的问题。你就可以说“下面问一些你职业上的问题”，证人马上也转换思维，知道接着要问他职业上的问题了。其次，通过过渡问题，也能使裁判者知道你现在提的问题转到了另外一个方面，能够起到很好的提示作用。

第三，直接询问一般按时间顺序发问。特别是在陪审团审判下，如何使其能够在有限的时间里对案件事实做出准确的把握，需要发问者尽可能按照时间顺序，按照一定的逻辑关系梳理案件事实并发问。

第四，直接询问一般采用“漏斗式的问题”“顶针式问题”。所谓“漏斗式问题”即以漏斗的形式布局即将发问的问题，按照漏斗形状从大及小慢慢深入拓展问题。所谓“顶针式问题”，就是问题环环相扣，层层递进，一问到底，水落石出。

第五，庭审前可对证人进行辅导，包括证人出庭的举止、衣着、发问及回答的要点等。

交叉询问的基本规则与技巧

在谈广义的交叉询问之前，我们先来看看狭义的交叉询问。狭义的交叉询问也称反询问，指控辩双方或原被告双方的律师，在对方证人通过回答直接询问为本方作证后，对其进行询问的活动。如前所述，这实际上是一种质证活动。进行狭义的交叉询问也要遵循一定的规则。主要有：

第一个规则，狭义交叉询问或反询问允许进行诱导式发问，并且在实务中主要表现为诱导式发问。为什么在交叉询问中允许诱导式发问？原因有三：一是交叉询问以对方证人为对象，对方“来者不善”，不能任其随意回答问题，诱导式发问可以控制对方证人的回答；二是交叉询问以质疑、反驳、揭露对方证人证言为目的，须以对方之前的证言为基础，发问者势必“先入为主”，诱导发问；三是交叉询问是对抗制诉讼模式的精髓，不允许诱导式发问，难以去伪存真发现事实真相。

第二个规则，交叉询问一般采用封闭式问题但不排斥开放式问题。所谓封闭式问题也就是诱导式问题，问题中包含着暗示性答案，对方证人只能作出“是”与“不是”的回答，这样发问对方势必被发问者牵着鼻子走，达到控制对方证人的目的。但是，交叉询问并不排斥开放式发问，主要用于铺垫性的问题。比如对方证人是一名警察，已经为对方作过证，为了对其证言进行质疑，可以提出开放式的问题：“你当警察多少年了？”“你破过多少起案件？”“你因为破案立过多少功，受过多少奖？”询问这些问题是为了后面提出诱导式问题，为质疑对方作为一名资深警察在本案中的不负责任做好铺垫。但是要注意，在交叉询问期间，使用开放式发问一定要慎重，以防失去对对方证人的控制，作出对发问者不利的回答。

第三个规则，交叉询问一般应当在直接询问所涉及的范围内提出问题。也就是说发问者提出的问题不论是封闭式问题还是开放式问题，一般都应当与证人之前在直接询问中的回答有关系、有联系。因为既然你是质疑人家的证言，当然应当与人家之前的证言有关，否则就是无的放矢。

但是，这也不是绝对的，在一定情形下可以例外。有时在法官的允许下可以超出直接询问的范围，提出与案件有关的其他问题。

在法律上一般有两个例外，一是为了质疑对方证人证言的可信度而提出其直接证言以外的问题。例如在孙杨案的听证会上，世界反兴奋剂机构的代理律师问孙杨方的一位证人：“你以前是不是因为兴奋剂问题受到过处罚？”其实证人以前有没有因为兴奋剂受过处罚与孙杨案没有直接关系，在他的直接证言里也没有涉及。WADA的律师之所以问这个问题，其实就是为了降低该证人在庭上回答问题作证的可信性。对对方证人这样发问，在英美国家的交叉询问中我们经常会听到。可能一开始有点不太理解，认为这些问题和案件没有关系，不应该发问。但是它和证人作证的可信度有关系。有些证人因为过去有污点，就会受到质疑，以降低证人的可信度。所以，这种情况下可以超出直接询问的范围发问。

二是在交叉询问中，被问者在回答问题时除了回答被问的问题，而且还涉及其在直接询问中没有谈及的问题，也就是他自己引出来问题，可以叫作“引火烧身”。这时，如果对方律师认为有必要有价值，也可以超出直接询问的范围进行询问。此外还有以下几个规则，可能大家比较熟悉：

第四个规则，交叉询问不能与证人争辩。第五个规则，交叉询问不能威胁、侮辱证人。第六个规则，交叉询问不能虚构事实。第七个规则，交叉询问不能故意歪曲或者曲解证人证言。

以上第六、第七两点是交叉询问的红线，一旦提出的问题没有事实基础，或者在询问中故意歪曲或者曲解证人证言，就触碰了红线，对方律师马上就会提出反对，所以在交叉询问中一定要注意这两个规则。

对于交叉询问的基本技巧，简单说：第一，问句简短，诱导为主。第二，问句通俗，避免书面化。在法庭询问中，一般不要用书面语，不要文绉绉地表达，应当尽量通俗易懂，使证人能听懂，便于其回答。此外，法官、陪审团也容易听明白。第三，问题渐进，步步紧逼。第四，预知答案，控制证人，也就是不能问自己不知道答案的问题。一旦问了这样的问题，就容易失去对证人的控制，证人可能回答出对你不利的答案。第五，只问事实，不问意见和结论。

交叉询问得以运行的制度基础

我们如何理解广义的交叉询问在诉讼仲裁活动中的地位和作用呢？现在很多人把目光只盯在交叉询问上，这有很大的片面性。交叉询问不是孤立存在的，在什么条件下才能良好运行，发挥应有的作用，不是一个随随便便的问题。

从英美对抗制诉讼模式我们可以看出，交叉询问能够得以运行，它的制度基础有以下几点：

第一，主要适用于陪审团审判的案件，包括民事案件，也包括刑事案件。交叉询问为什么适用于陪审团审判呢？首先，陪审团是由普通公民组成的，他们在庭前对案件一无所知，其对于案件事实的了解、证据的掌握，最后对案件作出裁判靠的是控辩双方或原被告双方在庭上的交叉询问呈现的案件事实。除此之外，他们无从了解案件事实，更不可能掌握双方的分歧所在。在陪审团审判的案件中，就刑事案件来说，主要是不认罪的案件，而不认罪的案件数量是有限的。以美国为例，过去我们经常认为，美国刑事案件中有10%左右是由陪审团审判的，另外90%的案件是通过辩诉交易，认罪答辩解决掉的。

2015年12月，我随同中国司法改革代表团访问美国，对于这个问题，美国法律界各方面的人士给我们的回答是，现在在美国真正由陪审团审判的案件所占的比例只有5%左右，另外95%左右的案件不需要正式审判也就是陪审团审判。最后陪审团主要审理的是定罪问题而非量刑问题。当然在一些州涉及死刑量刑时也要经过陪审团。但是通常陪审团主要审理定罪问题。而定罪问题主要是审理事实问题。在陪审团审判当中，交叉询问贯穿于庭审活动的始终。开场时，控辩双方律师有一个开场陈述（opening statment），最后结束前，双方有一个终结辩论（closing argument）。其他时间从始到终基本都是控辩双方的交叉询问。通过交叉询问，把人证、物证、书证以及所有的证据都呈现在法庭上。还有一点，陪审团审判一旦开庭不能中断，一直要不间断地审理下去，最后当庭作出裁判。

第二，交叉询问受到传闻规则或直接言词原则的限制。交叉询问就是证人站在法庭上来回答问题，所以不允许庭前的证据拿到法庭上当作证据。这其实体现了一个实质精神，就是法庭调查优于庭前的侦查机关的调查。侦查机关的活动实际上也叫调查，法庭上的活动也叫调查。为什么要用法庭调查解决侦查调查的问题呢？因为法庭调查是公开透明的，参与人做不了手脚；因为法庭调查时争议双方或控辩双方是可以充分展开辩论、展开交锋、提出质疑的；因为法庭调查相关人员是不能说假话作伪证的，但是在侦查机关调查中这些情况都很难排除。所以侦查机关的调查必须要经过法庭的调查。所以我国司法改革才提出以审判为中心，而在以审判为中心当中，又要以庭审为中心，就是强调庭审活动而不是侦查活动对于定罪量刑的决定性作用。

第三，除了法定的情形外，公民有如实作证的义务，否则要承担不利后果。交叉询问的前提是要有证人出庭，没有证人出庭，你问谁去？在西方法治发达国家，任何公民都有作证的义务，除非法律有例外的规定。

第四，在陪审团审判的交叉询问下，被告人享有沉默权。被告人不是必须出庭回答问题。比如在美国，美国宪法第五修正案有一个非常重要的原则，不得强迫任何人自证其罪。所以被告人享有沉默权，在法庭上不是必须要回答问题，如果他行使沉默权就可以不回答任何人的问题。但一旦放弃沉默权，出庭作证，就要说实话，不能说假话。一旦说了假话，也要承担伪证罪的责任。

第五，交叉询问必须有律师的帮助。没有律师，普通人怎么会问证人呢？即使有律师，也要掌握交叉询问的规则、技能和技巧。所以在陪审团审判的发源地，英国的律师分为事务律师和出庭律师，也有人称之为小律师和大律师。出庭律师或大律师就是专门出庭的律师，他们经过专门的训练、培养，非常精通交叉询问。

总之，没有以上这些制度的存在，交叉询问是难以发挥作用的。

美国著名证据法学家威格莫尔（Wigmore）的一句话：“交叉询问是人类迄今为止发明的发现事实的最伟大的法律引擎！”