徐本鑫， 储源

（安徽师范大学法学院，安徽 芜湖241002）

自党的十八届三中全会提出要完善生态修复制度之后， 生态修复作为生态环境损害救济的重要方式大量进入生态保护立法和司法视域①全国人大常委会：《环境保护法（修订案）》第32 条（2014）；最高人民法院：《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（2015）；中国共产党中央委员会，国务院：《关于加快推进生态文明建设的意见》（2015）； 中国共产党中央委员会，国务院：《生态文明体制改革总体方案》（2015）；国务院：《水污染防治行动计划》（2015）；国务院：《土壤污染防治行动计划》（2016）。。 2015 年，最高人民法院先后发布《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下分别称“环境公益诉讼解释”和“环境侵权解释”），通过对“恢复原状”的扩大解释将生态修复规定为一种环境侵权责任承担方式[1]。 2018 年的《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》） 将生态修复规定为一种生态损害赔偿责任承担方式。 然而，我国现阶段的法学理论与实践研究多是建立在对生态修复概念的模糊理解、任意混用的基础上。 无论是学界关于“生态修复”与“环境修复”之争，抑或是立法中将生态环境“恢复”与“修复”的混用都反映出生态修复法律制度建设还存在许多困惑与偏见[2]。其中，以民事救济作为生态环境损害的主要救济途径是否合理有效，就值得深入研究。其一，环境损害不同于环境侵权造成的人身、财产损害，环境民事公益诉讼面临损失事实认定等现实困境。其二，限于司法权是判断判权的基本定位，司法在救济生态损害中的作用有限。 其三，生态环境损害的致害机理与救济方式超越了既有侵权法“可救济损害”的理论框架。通过民事司法救济应对生态环境损害的初衷是借助社会力量弥补行政规制的不足，但并不意味着以司法权为主导的司法救济可取代行政追责机制在环境公共利益保护中的应有地位。造成这一局面的直接原因是我国现行的行政法律救济机制在生态修复方面存在结构性缺失。 基于对此问题的研究发现，文章重点分析我国生态修复追责机制的“去行政化”倾向及其弊端，并提出回归和强化生态修复行政追责机制的可行路径。

一、生态修复追责机制的“去行政化”倾向

从行政权发展的演进规律来看，行政权的强化和扩张是必然趋势，在“福利国家”以后，行政权在公共事务管理中的主导地位就不曾被动摇[3]。但是，因政府履职过程中存在的地方主义、 经济本位、权力寻租、官僚主义等问题导致环境治理失灵，环境问题不断涌现，公众对行政机关能否有效应对环境保护问题产生怀疑[4]。 立法开始支持、强化司法权，通过扩张民事司法救济来应对政府环境失灵和环境公共利益保护问题，相应的，我国生态修复制度设计呈现出“去行政化”的趋势。

（一） 生态修复行政追责的立法弱化

我们按照法律出台（修改）时间的先后，围绕法律责任的内容及其立法变化，比较研读了六部重要的环境资源类法律，发现生态修复追责机制中行政责任逐渐淡化，行政处理模式在救济生态环境损害机制中逐渐被边缘化。

其一，立法时间越早，法律对生态修复的行政法律责任规定得越多，公共环境利益维护越依赖于行政权的行使，生态环境损害救济以“命令—控制”式的行政处理模式为主。 1989 年《环境保护法》在第29 条明确各级人民政府有权决定造成环境严重污染的企事业单位限期治理。立法仅赋予行政机关通过行使行政权促使行政相对人修复受损生态环境。 2014 年《环境保护法》第58 条规定，对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼。2018 年《土壤污染防治法》在第97 条强调，污染土壤损害国家利益、社会公共利益的，有关机关和组织可以依照《环境保护法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》 等法律的规定向人民法院提起诉讼。

其二，对生态环境损害行为的法律责任，立法规定大致经历了四个阶段，如表1 所示。 从生态修复责任法律规范的立法变迁可以看出，生态修复的法律责任追究，经历了以行政追责为主到更加强调生态修复的司法救济的发展过程。 从时间先后的比较可以看出， 立法者逐步倾向于司法权主导的生态修复模式， 与之相对应， 行政处理模式逐渐边缘化。

（二） 生态修复司法追责的立法强化

在生态修复责任追究的制度设计中，司法权得到了强化， 司法机关在诸多参与者中居于主导地位。 行政机关往往作为诉讼程序的发起者或支持者，或者诉讼过程中扮演辅助者的身份。自2015 年最高人民法院出台《环境民事公益诉讼解释》扩大“恢复原状”的适用，将生态修复规定为一种环境侵权责任方式以来，生态修复就成为环境民事公益诉讼的主要责任方式[1]。相应的，环境民事公益诉讼也为生态修复责任的承担搭建了平台。 但是，在我国的环境民事公益诉讼制度设计中，司法权也持续强化，法院在诉讼过程中占据主导地位。

首先，在判决内容上，法院可突破原告的诉讼请求。 《环境民事公益诉讼解释》第20 条第1 款和《环境侵权解释》第14 条均规定人民法院可针对原告恢复原状的诉讼请求判决进行生态修复。 “生态修复”能否与“恢复原状”等同视之，学界的观点基本保持一致，即“生态修复”的内涵远远超出“恢复原状”之本义。 最高院对“恢复原状”所做的扩大解释，实质上突破了传统民法的“不告不理”原则，是司法权扩张的表现。

其次，是在证据认定上，法院可主动为原告收集证据。 《环境民事公益诉讼解释》第14 条规定对于审理环境民事公益诉讼案件需要的证据，人民法院认为必要的应当调查收集。

再次，在调解问题中，相较于普通民事调解，公益诉讼制度对调解协议施加了较大的限制。 《环境民事公益诉讼》 第25 条规定同级或上级人民法院应对调解协议内容公布，且期限不少于30 天。这些规定的背后实际上是立法者通过强化司法权的行使实现生态修复的责任追究。

表1 相关立法中生态修复责任法律条文梳理

（三） 生态修复法律责任私法说的兴起

《环境民事公益诉讼解释》和《环境侵权解释》的有关条款通过扩大对“恢复原状”的解释使得生态修复具备民事责任的外观，然而这种独特的法律规范设计却掩盖了生态修复责任的公法属性。

生态修复责任的“私法责任说”是学界的主流观点。 如，有学者认为生态环境损害赔偿中的恢复责任应作为一种独立的民事责任承担方式而区别于传统民法的“恢复原状”责任[5]。 也有学者认为生态修复责任应是生态环境损害的民事法律责任体系而非与恢复原状相对应的单一责任形式， 并主张通过民事特别立法进行完善[6]。 还有学者主张在民法典编纂中将生态修复责任直接规定为一种独立的民事责任形式以解决今后生态修复责任的定性问题[7]。 但吕忠梅教授对生态修复性质的看法十分谨慎，她认为“修复生态环境”是造成生态环境损害的法律责任形式， 根本不同于民法责任中的“恢复原状”，而“修复生态环境”责任承担方式出现的根本原因在于立法为解决司法裁判问题的“急就章”[8]。 如果要按照大陆法系公私法的二元划分原则对生态修复法律责任进行严格区分，“公法说”更具说服力。 有学者认为，生态修复责任是环保部门督促污染者修复生态环境损害的公法责任，其在公法中配置为一种行政管制工具[9]。 该学者还认为生态修复责任缘起于传统环境责任对生态环境损害救济的缺陷， 是一种新型的环境法律责任形式[10]。

在既有的实体规则环境下，生态修复责任带有浓厚的公法责任色彩。原因有三：其一，在众多的环保法律法规中，生态修复主要依靠“命令—控制”的行政管理手段，通过损害赔偿救济、民事公益诉讼救济生态环境损害的法律规定限于部分条款。 其二，“人”的权益损害是解释与适用侵权责任机制的射程边界，而生态修复责任因其特殊的机理、模式与类型不断超越既有的侵权法“可救济损害”理论所能涵摄的范围，直接导致了民法法统与生态修复问题的隔阂。 其三，将生态修复责任定义为公法责任，体现了“行政权优先”原则，行政机关在生态法治中独有的专业性、高效性、灵活性更有利于生态修复责任的实现与自洽。

二、生态修复追责机制“去行政化”的弊端

（一）模糊了行政权与司法权的权力边界

在生态修复制度的设计过程中，立法者试图通过独特的司法设计来应对司法裁判中可能面临的目标缺失、程序偏离等问题，却忽略了司法权在这一过程中的扩张。 司法权参与社会治理的同时，也突破了传统司法权与行政权框架，甚至出现司法权对行政权的不当干预。

关于司法权与行政权的关系，我国理论界有基本一致的认识： 一方面两者存在根本区别即行政权是管理权、司法权是判断权，两者不可混淆；另一方面司法权应在自身独立的基础上监督行政权的运行[11]。司法与行政经过长期的发展已经形成“默契”，即一方面保证“行政权优先”，只有在行政机关在公共利益维护中失职时司法权才会以诉讼方式介入；另一方面两者互相尊重，表现在司法对行政“管理权”的尊重，行政对司法“判断权”的尊重，这是法治精神的体现。

随着近年来公共事务治理的复杂多变，公众对司法参与到社会治理的期望不断增加，“能动司法”的概念逐渐兴起[12]。 然而，自行政权延续“福利国家”的积极干预模式以来，行政权的运行就带有明显的主动性与扩张性特征，而司法权的行使则很被动，而被动的原因在于司法对公正性的追求[13]。 司法权在公共环境利益保护问题上的角色的转换，一方面来源于“能动司法”理论的兴起，司法逐步参与社会公共事务治理；另一方面在于环境公共治理中普遍存在的“问题对策论”，司法被卷入环保及政治的实用主义与功利主义的漩涡。

通过强化司法权来应对政府环境失灵问题，必定会打破两者长期以来形成的平衡，造成行政权与司法权错位。

（二）高估了司法救济与民事救济的应对能力

在现有的实体规则环境与职能分工下，民事救济与司法救济在生态环境损害方面发挥的作用是十分有限的。

1. 司法救济的局限性

环境问题是典型的高度复杂公共问题，其具有专业性、综合性、多变性、社会性等特点。 相较于环境行政机关在环境治理中具有的专业性、 灵活性、高效率等优势， 司法救济存在以下局限： 首先，生态修复方案的可行性决定了生态修复责任能否落实，而生态修复方案的路径选择不仅需要法律判断还需要科学技术判断，而法官囿于专业知识局限性而力有不逮[14]。 其次，司法裁判过程必然关注实体与程序的双重正义， 在公正的前提下注重效率，环境司法程序较行政程序而言耗时费力，不足以应对以突发性为特征的环境事件，无法满足环境治理与修复的紧迫需要。再次，“环境司法囿于其封闭的裁判程序和较高的诉讼成本，也不能像作为过程行政的环境行政一样实现不同利益诉求的普遍代表、充分表达和综合平衡。 ”[3]

2. 民事救济的局限

民事救济的局限主要来源于民法法统与生态环境损害法律问题的隔阂。 首先，环境侵权责任中的恢复原状责任与赔偿损失责任在权益救济的深度与范围上均难以契合环境修复的需求，生态修复中权益损害的机理模式与类型超越了既有侵权法“可救济损害”理论的射程边界。 其次，生态是一种相对抽象的概念，与作为传统权益对象的具体的人身、财产存在较大的区别，在具体的案件中能否纳入民事保护范围存在很大的不确定性。 再次，民事救济的本位还在于处理民事纠纷，公共利益的损害填补本就属于公法责任，委托私人诉讼救济环境公共利益有本末倒置之嫌。

（三）浪费了司法资源和行政资源

“去行政化”是对现有制度资源的浪费，既浪费了有限的司法资源，又舍弃了现有的行政制度资源。

首先，浪费了宝贵的司法资源。 生态修复制度设立的初衷还是在于对生态环境损害的救济，间接保护环境公共利益， 而司法资源亦属于公共利益。司法权过度扩张、法院无所不包会使得司法职权配置不合理，浪费有限的司法资源。 司法权的外部边界问题，即法院究竟该管些什么？ 关键在于案件是否具有可诉性，判断可诉性的标准在于争议能否成为法律争议[15]。 生态修复是否属于法律争议，需要在具体案件中通过与行为人自由的利息衡量加以判断，存在着很大的不确定性。 如果大量的非法律争议被起诉至法院，法院受理后，现有的司法框架不能解决，最终还是会回归到行政、社会、政治等框架内解决。 司法则会陷入“滥诉”的泥沼。

其次，舍弃了现有的行政资源。 我国具有庞大的行政体系，经过专业分工的行政机关长期与主管领域保持联系，行政机关进行公共事务治理的过程也是一个积累治理经验的过程。生态环境损害救济的行政处理模式主要是行政命令与行政强制（代履行）的综合运用。 行政命令是一种最典型的行政救济方式，行政机关依职权或法律规范向特定的行政相对人设定义务，将抽象的法律义务具体化，能够充分体现行政救济的专业有效性，也能很好契合生态环境损害救济对高效率、灵活性、专业性的需求。行政强制是行政机关为确保行政相对人履行特定义务采取的必要措施，在生态环境损害救济领域运用得最多的当属代履行。行政命令与行政强制在生态环境损害救济中具有大量的直接规范依据。 例如，《水污染防治法》第76 条、第80 条、第83 条等条款规定了相关行政主管部门可责令污染者限期采取治理措施、消除污染，若责任人拒绝履行或不具备履行能力时，可采取代履行措施对水污染损害进行救济。 又如，《土地管理法》第42 条、第74 条、第75 条明确规定了相关主管部门可责令违法主体限期改正、复垦，不具备复垦条件或逾期不履的，应当缴纳土地复垦费用，专项用于土地复垦。 类似的行政处理措施条款在《土壤污染防治法》《森林法》《水法》《草原法》等多部环保法律中均有所体现。

三、生态修复行政追责的路径回归

生态修复行政追责机制的回归并不意味着对其他追责路径的完全否认。 生态修复追责无须“另辟蹊径”，应当跳出“损害填补必须通过民事救济”的思维定式，回归到以“行政处理主导，多路径并存”的“老路”上。在公共环境利益维护方面，以行政为主，司法为辅；在生态环境损害填补方面，以行政处理为主，公益诉讼为辅。 这是解决我国生态修复责任问题的必然要求和理性选择。行政处理模式在生态修复追责体系中占主导地位具有坚实的理论基础，域外环境治理经验同样表明行政机关在生态环境损害救济中应扮演重要角色。

（一）生态修复行政追责的域外经验

1. 欧盟的行政主导的生态修复追责机制

欧盟的生态损害赔偿制度以《环境责任指令》为基础，其追责性质是从公法上对生态环境损害进行规制， 责任主体承担的修复责任属于行政责任。在生态环境损害发生之后，行政主体可要求责任主体采取措施进行生态修复， 也可自行进行生态修复，在行政主管机关采取必要措施修复受损生态环境后可以向责任主体追索相关修复费用。 此外，在修复费用的追索方面，行政主管机关可通过司法途径救济。当行政主管机关怠于履行职责或不履行职责时，环保组织提起行政公益诉讼维护环境公共利益。 由此观之，欧盟的追责机制是以行政处理为主导，司法救济辅助行政的模式。

2. 美国的多途径并重的生态修复追责机制

在美国的自然资源损害赔偿制度中，政府和社会组织均可作为执法主体， 并以行政执法为主导，公民执法为补充，司法在这一过程中同样扮演辅助者的角色。 以《清洁空气法》为例，在自然资源损害发生之后，经过授权的州环保部门可以对违法者发布行政命令、做出行政处罚、移交司法部提起民事执法诉讼或者刑事（执法）诉讼。社会组织或个人提起公民诉讼并不以政府怠于履职为前提条件，但政府的勤勉执法可以阻却公民诉讼。

从欧盟和美国的生态环境损害赔偿制度的设计中可以发现，“以行政为主导，多路径并存”的追责模式是其共同的特征。这对我国构建生态修复追责体系具有重要借鉴意义。

（二）生态修复行政主导的追责模式

从域外的制度设计中可以发现，虽然它们的追责模式不尽相同，但多路径并存的追责模式是其共同特征。 生态修复责任是一种新兴的责任形式，除行政处理外， 主要还有生态环境损害赔偿诉讼、环境公益诉讼、私人民事诉讼等追责路径。 生态修复行政处理的程序保障所要解决的是“以行政处理为主导，多路径并存”的追责机制下各追责制度间的程序衔接问题。 生态修复追责应建立“以行政机关为追责主体、以检察机关为监督主体、以公众为督促主体” 的三位一体的生态修复追责主体结构，并将其融于“行政处理为主导，环境行政公益诉讼为辅助，环境民事公益诉讼为补充”的生态修复追责机制中。

首先，坚持行政处理模式主导追责。 以行政机关为追责主体意味着行政机关被授予追责权利的同时须积极地履行追责义务，行政机关以积极或消极方式不履行法定义务将遭受法律上的不利后果。行政处理模式的具体内容是以行政磋商为前置程序，行政命令与行政强制为基础，行政处罚为保障。但生态环境损害赔偿诉讼是否应纳入行政处理的框架内还值得商榷。生态环境损害赔偿诉讼是一种通过私法诉讼完成公共治理的制度探索。但如前文所讨论，司法救济和私法救济在公共事务治理中存在较大的局限性，生态修复行政追责机制回归并强化后，相关的行政管理部门有权对污染环境的行为采取法律所赋予的行政手段，以维护环境利益。 不能由行政机关直接强制的，可以救助司法强制执行程序实现。 从目前的法律规定和实践来看，只有涉及纯粹的损害赔偿才必须通过民事诉讼程序获得强制执行的根据。

其次，坚持环境行政公益诉讼监督追责。 检察机关在生态修复追责机制中的角色定位是监督主体，这样的安排更符合检察机关的法律监督机关的定位。行政公益诉讼制度是检察机关监督行政机关依法履行职责的重要方式，其本质是对行政救济路径的一种监督和补充[16]。 完全不履行或不完全履行追责职能的行政机关发出检察建议，行政机关不回复或仍不履职的情形下检察机关可提起行政公益诉讼。环境行政公益诉讼可作为行政处理模式的辅助形式，其功能定位应当是生态环境损害的间接救济路径而非直接救济路径。

最后，坚持环境民事公益诉讼督促追责。 环境民事公益诉讼制度是我国环境资源保护法律制度的重要创新。环境民事公益诉讼是督促行政机关依法履行职责的重要路径。 其督促方式为：当生态环境损害已经发生或处于现实威胁时，社会组织或检察机关可提起环境民事公益诉讼，并请求责任主体承担生态修复责任或其他责任形式。 应当注意：通过环境民事公益诉讼制度追责应当以穷尽行政救济为原则。社会组织或检察机关履行针对行政机关的通知义务后，行政机关主动或被动放弃行使行政优先权后，相关主体可提起环境民事公益诉讼。

（三）生态修复行政追责的制度框架

我国生态修复追责机制总的模式选择应是“以行政处理为主，多路径并存”。行政处理模式的整体架构可包括磋商、行政命令、行政强制、行政处罚。生态破坏修复的行政追责，原则上由单个资源管理部门主导，涉及多部门职权的修复或不能修复的由同级人民政府主持修复或索赔。

首先，以磋商制度为前提。 行政主体与责任主体在平等的基础上就生态修复责任的承担进行磋商有利于平衡公共环境利益， 促进我国行政法治、行政善治的发展。磋商制度是一种注重公民与行政主体间的交往对话，凸显行政过程的公民参与性的行政治理模式。 2018 年《改革方案》正式确立赔偿磋商制度，并将其作为政府提起生态环境损害赔偿诉讼的前置程序。磋商在赔偿权利人与义务人之间搭建一个平等对话的平台，有利于消解争议、达成共识[17]。 在生态修复方面，由于修复过程具有专业性强、耗时长、耗费大等特点，若能在具体事项上达成一致性协议，会更有利于受损生态环境的修复。

其次，以行政命令与行政强制为基础。 行政命令与行政强制的综合运用是最典型、最成熟、最灵活的行政救济方式，在生态修复追责机制中适用具有坚实的理论基础。其不仅在我国的环境法律规范中有大量依据，在域外的生态环境损害救济制度中也具有坚实的基础。环境行政主管部门在长期的生态环境治理过程中积累的成体系的行政命令和行政强制综合运用经验也更有利于行政处理模式在生态修复追责机制中的适用。

最后，以行政处罚为保障。有学者指出，环境行政处罚应注重规制功能的发挥，其规制功能包括法律威慑、风险预防和生态恢复三个维度。 该学者还认为，要正确认识行政权在生态恢复维度中的主导作用，并从直接性恢复、替代性恢复和恢复性罚款三个角度构建生态恢复行政处罚责任形式[18]。 在传统的行政法理论中，行政处罚的功能性基础为惩罚与制裁，即对责任人施加超比例不利后果以实现威慑功能。 其表现形式通常为行政罚款。 作为一种常见的行政责任形式，行政处罚在生态恢复追责机制中存在功能性缺失，即行政机关只能依职权或现有法律规范就行政相对人的违法行为做出处罚，而无法在行政框架内直接追究生态本身的恢复责任，这也是生态恢复追责须借助于司法诉讼的原因之一。因此，以行政处罚作为追责保障必须在制度设计上补强。

四、生态修复行政追责的功能补强

正是由于现有的行政处理模式在应对生态修复追责问题尚存许多缺陷，导致了现行追责机制出现了“结构性跳跃”，行政机关损害者的生态修复或赔偿责任须径直跳入司法框架予以解决[9]。 这也是生态修复追责机制“去行政化”倾向的主要原因之一。 因此，要想发挥行政处理在生态修复追责机制中的主体地位，必须对行政处理模式的修复功能进行补强。

（一）行政磋商的生态修复功能补强

行政磋商本质上是一种柔性的行政行为，磋商协议的性质应属于行政协议。 在2018 年《改革方案》的制度设计中，磋商被确认为政府提起诉讼的前置程序，磋商制度在实践过程中应用普遍、效果显著。 但现行的磋商制度存在着效率低、磋商主体地位不平等、强制力欠缺等缺陷[19]。 这些缺陷一方面来自磋商类解纷机制的固有缺陷，一方面来自生态修复追责机制的特殊要求。行政磋商制度效能的最大限度发挥关键在于厘清行政磋商制度的落脚点。行政磋商制度最本质的落脚点应是弥补强制行政的不足。因而补强行政磋商的生态修复功能也应依此展开。

首先， 保障磋商主体在平等基础上交流对话。在磋商过程中，政府的优势在于使用公权力影响企业的经济效益。 企业的优势在于对居民就业、经济发展、科创能力的变动影响力。 任意一方的绝对优势都会导致主体地位不平等。 对此，可通过中立的第三方主持磋商过程。第三方组成人员可包括环境科学专家、环境法专家、鉴定机构、公益组织等。 中立的第三方参与磋商更有利于磋商主体充分表达诉求，在平等基础上对话。

其次，充分发挥行政磋商的非强制性特征。 行政磋商的定位应是行政命令、行政强制、行政处罚的前置程序，目的在于给行政机关与责任人提供沟通协商的平台。 因而，非强制性是这一过程的核心特征。非强制性体现在对于实体内容的协商而非磋商程序的启动与磋商协议的执行。磋商的实体内容可包括损害事实、责任归属、责任划分、履行方式、履行期限、目标效果等，不能包括责任的减免与修复标准的降低。

最后，保证磋商结果符合公共利益的需求。行政机关作为国家与社会公共利益的代表， 应保证磋商的结果公正。 在磋商的过程中应坚持 “完全赔偿”的原则，不得免除责任人的修复责任，也不能降低生态修复标准[20]。 此外，“迟到的正义非正义”，为提高磋商的效率，应设置磋商的终止期限和条件， 不能让磋商无限期的进行下去， 影响生态修复的进度。

（二）行政处罚的生态修复功能补强

补强行政处罚的生态修复功能的关键在于摒弃制裁性质的行政处罚标准，着眼于生态环境损害的救济。

在理论方面，现代的法律责任理论主张法律责任旨在恢复受损的社会关系与秩序[21]。 在实证法方面，随着恢复性司法理念的兴起，刑法与民法已逐渐突破制裁与补偿的公私法界限。 在民法方面，惩罚性赔偿突破传统损害赔偿法的“补偿原则”与“禁止得利原则”， 在产品责任及商品侵权领域广泛适用，于2017 年被写入《民法总则》第179 条中。在刑法方面，刑法兴起恢复性司法模式，刑罚更加追求社会关系的修复，在生态环境保护领域也更加注重对受损公共利益的恢复[22]。 因而，行政处罚突破传统的公私法边界正是与时俱进的结果。

此外，将救济性作为判断行政处罚的实质标准回应了生态修复追责之需。有学者根据处罚的结果不同，将行政处罚分为“行为罚”和“救济罚”两类，行为罚强调以制裁性作为判断行政处罚的实质标准，与之相对的救济罚则强调恢复受侵害的社会关系与秩序[23]。 从处罚目的上来看，以制裁性作为判断标准则旨在恢复受损的公共利益及社会秩序。显而易见，后者更契合生态环境损害赔偿制度维护公共利益的初衷。

关于生态修复行政处罚责任的基本形式，有学者主张，应从直接性修复、替代性修复和修复性罚款三个方面构建[17]。 直接性修复①在谭冰霖《环境行政处罚规制功能之补强》一文中，作者采取“生态恢复”一说，这里采取“生态修复”说，为保持行文一致，此后直接将“直接性恢复”“替代性恢复”“恢复性发挥”中的“恢复”替换为“修复”。是指由责任人直接采取有效措施对受损的生态环境进行修复，多适用于损害不严重、事态不紧急、修复不复杂的情形。替代性修复是指生态环境被严重破坏，短时间内无法修复而采取“替代性修复”以实现生态环境结构和总量上的平衡。由直接性修复与替代性修复内涵可知，行政命令与行政强制的综合治理模式能有效进行规制， 在现有的环境法律规范中也有所体现。如《森林法》第44 条明确规定“违法进行特定活动致使森林、林木受到毁坏时，林业主管部门可以责令补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木”。再如，《固体废物污染环境防治法》第80 条规定，非法入境的固体废物造成环境污染，可由行政主管部门责令进口者消除污染。 因此为了更好地与行政命令、行政强制进行衔接，生态修复行政处罚责任的主要形式应为修复性罚款。现有的罚款责任主要强调对行政管理秩序的维护而不能充分反映生态修复的需求。 因此，修复性罚款的要义在于生态环境损害的救济而非违法行为的制裁。 具体而言，修复性罚款的适用情形为企业采取直接性修复或替代性修复措施均难以修复受损生态环境，环境行政主管部门直接处以修复性罚款的责任形式。修复性罚款专用于生态修复，不宜上缴国库。

（三）行政命令与强制的生态修复功能补强

行政命令与行政强制在生态环境损害救济中具有大量的直接规范依据，行政命令与行政强制的综合处理模式在现行立法规制与环境事务治理实践中也比较成熟，因而行政命令与行政强制的生态修复功能补强应强化其在行政处理追责模式中的基础性地位，着眼于其与行政处理追责框架下其他制度的衔接。由于环境污染和生态破坏的修复方式往往存在较大的差异，因此分别讨论行政命令与行政强制在修复过程中的运行方式。

1. 环境污染修复行政追责的制度框架

环境污染修复的行政追责，原则上由不同的环境保护主管部门在各自职权范围内主导，涉及多部门职权的修复或不能修复的由同级人民政府主持修复或索赔，制度框架如图1 所示。

环境污染可分为突发性污染和累积性污染。突发性环境污染修复的追责需进行应急处置，以行政磋商为前置程序，若不能达成一致性协议则进入行政命令和行政强制程序。环境污染者自觉履行可适用直接性修复和替代性修复方式，若难以修复则对污染者处以修复性罚款予以追责，环境污染者不愿自觉履行可进入代履行程序，费用的偿付可申请法院强制执行。累积性环境污染修复的追责可通过常规调查确定污染主体，主体明确直接进入行政处理程序，主体不明由政府修复，修复资金可从修复性罚款基金中提取。

2． 生态破坏修复行政追责的制度框架

生态破坏修复的行政追责， 原则上由单个资源管理部门主导， 涉及多部门职权的修复或不能修复的由同级人民政府主持修复或索赔， 制度框架如图2 所示。

图1 环境污染修复行政追责的制度框架结构图

图2 生态破坏修复行政追责的制度框架结构图

生态破坏的修复根据发现时间可分为两类。事中发现应立即责令停止， 以行政磋商为前置程序，若不能达成一致性协议则进入行政命令和行政强制程序。生态破坏者自觉履行可适用直接性修复和替代性修复方式，若难以修复则对生态破坏者处以修复性罚款予以追责，生态破坏者不愿自觉履行可进入代履行程序，费用的偿付可申请法院强制执行。 事后发现生态被破坏应启动调查，主体明确直接进入行政处理程序，主体不明由政府修复，修复资金可从修复性罚款基金中提取。

综上可知，行政命令与行政强制在生态破坏或环境污染修复过程中的启动程序与运行方式具有一致性，即行政命令与行政强制的启动需在磋商之后，且进入行政处罚程序的方式为污染者或破坏者自觉履行修复责任的前提下，直接性修复与替代性修复均难以修复既有损害，若采用代履行程序进行修复，污染者或破坏者拒不偿付修复费用，可申请法院强制执行予以保障。