敖希颖

2020年3月9日至3月18日，美国股市发生四次熔断。如果依据理论上的定义，全球已深陷金融危机。资产价格在几个月内下跌超过30%即被视为金融危机。股市暴跌、金融机构破产倒闭、信用紧缩、失业率上升是金融危机的显著表征。毫不夸张地说，全球正在或即将面临下一次金融危机，金融机构破产倒闭可能是下一步不得不面对的问题。

2019年，受中美贸易战和宏观经济下行的影响，包商银行被接管，锦州银行和恒丰银行被战略重组。2020年，受新冠肺炎全球疫情的影响，世界宏观经济受到重创。我国城市和农村商业银行的先天不足以及自身管理的风险漏洞将进一步被暴露。如何应对金融机构特别是银行破产风险再次成为金融界关注的焦点。

2008年金融危机后，二十国集团（G20）成立了金融稳定理事会（FSB）协同进行全球金融监管及危机处置。2011年，金融稳定理事会发布《金融机构有效处置机制的关键要素》（以下简称《关键要素》）为全球提供了处置系统重要性金融机构的措施建议。2014年，欧盟依据《关键要素》发布《欧盟银行恢复与处置指引》，要求欧盟成员国在限期内依据指引内容，修改国内法。此后，瑞士、英国、巴西、新西兰、日本、欧盟、德国、中国香港、俄罗斯、加拿大、澳大利亚、美国陆续通过修改法律将金融机构风险处置机制纳入国内（地区）法。那么，金融机构风险处置与破产的法律性质有何异同;危机出现时，金融监管机关应如何选择，本文将對此做出具体回答。

金融机构风险处置与破产的本质及理论基础

金融机构风险处置和破产本质上都是金融机构面临资不抵债或无法清偿到期债务时的一种损失分配方式。破产是当金融机构出现资不抵债或无法清偿到期债务的情形时，法院通过清算、重整或和解程序分配债务人的财产，公平清偿债权人的一种损失分配方式。金融机构风险处置是金融机构在陷入资产负债表破产或股权耗尽之前，行政机关强制介入，分配金融机构破产损失的一种处置方式。

金融机构破产损失主要由股东、债权人承担，而非纳税人承担。从拯救企业的目的来看，金融机构风险处置与破产重整相同。从承担损失的结果来看，金融机构风险处置与破产清算相同。破产中，破产财产首先被用于清偿优先债权，一般包括担保债权、存款保险范围内的存款、破产费用、共益债务、职工工资、基本养老保险、医疗保险费用、伤残补助、抚恤费用以及补偿金，然后被用于清偿无担保债务，最后的剩余财产由股东依据股权比例获得分配。金融机构风险处置中，优先债权一般被排除在处置之外，股东和债权人以破产清算损失为底线承担损失。

从经济学的角度来看，金融机构风险处置和破产清算都体现了亚当·斯密倡导的资本硬预算理论。市场经济的参与者以自身拥有的资源约束为限，发展经营，也就是我们通常所说的市场经济的无形之手——“优胜劣汰”。企业在硬预算的约束下，自负盈亏，当其债务高于资产时就要破产。金融机构风险处置和破产清算也体现了社会分配理论中的风险分配思想。正如王道勇在《风险分配中的政府责任》一文中写道：“在人类社会的分配过程，实际上是对两种不同性质事物的配置：一种是发展成果的分配，如财富分配;另一种是发展成本的分配，如风险分配。”金融机构风险处置和破产清算既是对社会发展成本的分配，也是对社会风险的分配。

从法理学的角度来看，金融机构风险处置和破产清算都体现了由某种行为获取利益者应当承担该行为产生的损失风险的正义观念。传统的分配正义理论常被理解成财务分配正义，甚至等同于收入分配公平，而忽视了风险分配正义的重要性。现代社会早已进入风险社会时期，人们时刻面临着自然风险（包括自然灾害和环境污染等）和人为风险（包括恐怖主义和金融危机等）。德国社会学家乌尔里希·贝克曾指出，如果社会形态转变成“风险社会”，社会将从过去的“财富分配”中心转向“风险分配”中心。风险分配正义指的正是风险产生的不利后果在各个层级中的公平分配。金融机构风险处置和破产清算都体现了风险自担原则，也就是因风险产生的不利后果由风险行为人承担，彰显了风险分配的正义。

金融机构风险处置与破产的异同

虽然金融机构风险处置和破产都是金融机构面临失败时的损失分配方式，但两者的概念和性质完全不同。广义的破产包括重整、清算、和解，破产与金融机构风险处置的核心区别在于：第一，目的不同。破产的目的是债权人利益最大化;金融机构风险处置的目的是保护公共利益，维护金融市场的安全稳定。第二，性质不同。破产是以债权人为主导的公平清偿债务的司法程序;金融机构风险处置是以监管机构为主导的维护公共利益的行政程序。第三，适用对象不同。破产的适用对象是所有公司法人;金融机构风险处置的适用对象是金融机构，特别是系统重要性金融机构，包括银行，投资公司，金融控股公司的母公司、子公司和分公司。第四，执行人不同。破产的执行人是法院指定的管理人;金融机构风险处置的执行人是法律授权的处置机关。第五，启动机制不同。破产由法院宣告;金融机构风险处置由金融监管当局，包括央行、财政部和处置当局联合宣布启动。第六，启动时间不同。宣告企业破产必须在企业资产负债表破产，企业资不抵债或无法清偿到期债务之后;选择进入金融机构风险处置，最好是在企业陷入资产负债表破产或普通股资产完全耗尽之前。

金融机构风险处置与破产重整十分相似，都包括债务削减和企业商务重整等内容，目的也都是为了拯救金融机构避免破产清算，但两者又有质的区别，具体表现在以下三个方面：

手段不同。破产重整中的债务减免是自愿的，通过债务人和债权人协商的方式完成。债务人必须与债权人达成谅解协议，减免部分债务的利息或本金，或者延长债务期限，以避免企业马上陷入破产。金融机构风险处置中的债务削减是强制的，以平衡资产和债务为目的，由处置当局决定债权人需要吸收损失的范围和比例。

价值选择不同。金融机构风险处置注重效率，破产重整注重公平。破产重整必须依据重整计划执行，对股东和债权人不存在事后补偿，因此达成重整计划通常耗时耗力。金融机构风险处置注重效率。由于及时启动处置对拯救金融机构至关重要，处置当局在满足法定条件（金融机构面临无法持续经营风险）的情形下可以马上启动处置。但为保障公平，股东和债权人有事后起诉、寻求补偿的权利。

对金融机构资本结构的要求不同。破产重整对公司的资本结构没有特殊要求，无论何种资本结构，企业都可以进入破产重整。金融机构风险处置对公司的资本结构有严格要求，不同资本结构的金融机构或集团将面临不同的处置方式（单点介入或多点介入）。

金融机构风险处置与破产的优劣比较

金融机构风险处置和破产两种模式侧重点不同，各有所长。破产由债务人或债权人申请，金融机构还需获得监管当局批准，法院宣告破产，指定管理人，通过重整计划或者清算实现对企业资产和债务的处理。在很多国家，法院宣告破产是破产的唯一启动方式。

破产的优势在于符合法治国家的重要社会共识——对财产权的干预和剥夺必须由法院来实施。在破产的情况下，一般认为法院裁判能够更稳健和更有力地保护受影响的权利，并且司法程序具有更高的透明度和更清晰的纠错机制。破产是债务人和债权人通过司法程序多方博弈的结果，而金融机构风险处置是监管当局联合决定的结果，可能面临更多的上诉和再审。

而破产的劣势在于：首先，司法机关缺乏处置金融危机的经验。在企业破产制度下，法院由于缺乏熟悉金融机构重整和清算的专业技能和人才，在审理金融机构的破产申请时，容易顺从监管当局的决定，难以对申请进行实质审查。此外，破产管理人在处置金融机构破产时也面临同样的问题。现代金融机构大量参与复杂的金融活动，如大部分金融机构广泛参与金融衍生产品市场和外汇市场，对金融机构的处置需要更强的专业知识。其次，破产程序与金融机构风险处置相比，效率偏低。许多国家的法院行动迟缓。破产为保证公平，需要进行大量的事先审查，加上程序繁复，耗时较长。时间过长不利于金融机构的持续经营，也不利于控制系统性金融风险的传递。金融机构拥有大量的信用资产，而信用资产具有极强的挥发性。一旦金融机构面临破产风险的消息走漏，其资产将大幅贬值，加速金融机构破产，威胁金融稳定。

金融机构风险处置与破产恰恰相反。破产的劣势恰好是金融机构风险处置的优势，而其优势则刚好是金融机构风险处置的劣势。

金融机构风险处置的优势在于：第一，金融机构風险处置具有专业性。金融机构风险处置是央行、财政部、金融机构监管当局和存款保险机构的联合行动，共同应对金融机构的破产危机。它们比普通的司法机关更了解金融机构存在的问题和金融市场的运作模式，因此也更有可能对症下药，解决问题。第二，金融机构风险处置的效率更高。金融机构风险处置的法律制度几乎为处置当局排除了一切程序障碍，赋予了他们处置优先的权力。金融机构风险处置不受《公司法》和《证券法》的限制，处置当局可以依据法律授权处置金融机构管理层、公司债权、债务和股权等，无需经过股东和债权人同意。处置当局可以对金融机构实施快速处置，包括分割资产、吸收损失、填充资本和商务重组，让金融机构在短时间内恢复经营。这样的效率是破产无法做到的，也是金融机构迫切需要的。快速处置有利于恢复市场信心，维护金融稳定。

但金融机构风险处置也存在劣势。第一，金融机构风险处置不经股东和债权人同意，不经法庭审理，处置企业财产，有公权力不正当干预私人财产权之嫌。处置当局可能因此面临诉讼风险。第二，效率优先往往很难兼顾公平。金融机构风险处置一方面有利于金融稳定，另一方面却不利于保护股东和债权人的财产权益。虽然，金融机构风险处置设置了以破产清算为底线原则，股东和债权人在金融机构风险处置中遭受的损失不能超过其在破产清算中可能遭受的损失。同时，赋予了股东和债权人事先审批和事后上诉的权利。但限于时间紧迫，事先审批只能是形式审批，而非实质审批，事后上诉也无法帮助股东和债权人恢复原状（恢复原有的股权和债权），他们只能获得损害赔偿。因此，对于股东和债权人而言，金融机构风险处置并非理想的选择。但在维护公共利益（金融稳定）和保护私人财产权益之间，公共利益优先也是很难被挑战的价值选择。

综上，金融机构风险处置与破产有相似之处，两者都是金融机构出现或可能出现破产危机时对损失的分配机制。但两者又有很大的区别，两者的目的、性质、适用对象、执行人、启动机制和启动时间都不相同。金融机构风险处置与破产重整十分相似，都以债务减免和商务重整为主要内容，以拯救金融机构，避免破产清算为目的。但两者又有所区别，两者的手段、价值选择和对金融机构资本结构的要求都不相同。

金融机构风险处置和破产各有所长，其中，破产免受正当性质疑，确保公平;金融机构风险处置优先效率，具有专业性。国家选择何种机制应对金融机构破产危机取决于具体情况。当金融机构破产不足以威胁整个国家的金融稳定时，选择破产，能够给予金融机构和地方政府重生的机会。保留待破产金融机构，集体重整，是我国部分金融机构先天不良的主要原因。为它们之后的经营造成了一定的负担，也是它们后来陷入破产的重要原因之一，如海南发展银行破产关闭案。我们必须承认金融机构企业法人的基本属性，只有允许金融机构破产，才能实现市场的优胜劣汰，才能保证市场的健康发展。当金融机构破产足以威胁整个国家的金融稳定时，选择金融机构风险处置可能更为合适。这样做可以维护金融机构的核心功能不中断，维护金融稳定，避免因金融机构破产倒闭而引发金融危机。因此，两者在制度选择上没有绝对的优势或劣势。国家应首先通过法律，赋予监管当局灵活选择破产或金融机构风险处置的权力，明确权力的内容和处置的程序，以便危机来临时，监管当局能够有所选择，从容应对。

（作者单位：深圳大学法学院）