胡赟頔

摘   要：长期以来，司法对合同无效的认定一直保持谨慎态度，违反行政规章等公法规定的合同一般不会导致私法上效力的否定评价，也即行政监管的评价与司法审判的评价各司其职、互不影响。但最高法2018年的两例典型判决打破了司法裁判与行业监管相互独立的局面，两者对金融领域交易的评价标准出现交叉趋同，金融审判呈现监管化的趋势。违反金融监管规章的合同借助“公序良俗”条款被认定为无效可能成为当前以及未来较长一段时间金融审判的通常做法，但学界对此多有质疑。在“强监管”的政策背景下，金融司法如何平衡公权管制与私权自治，兼顾政策协同与司法独立是值得深入探究的话题。

关键词：金融监管;行政规章;合同效力;公序良俗;金融审判监管化

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.03.006

中图分类号：D912.28  文献标识码：A          文章编号：1003-9031（2020）03-0046-07

一、问题的提出

从《民法通则》第58条第1款第5项，到《合同法》第52条第5项，再到《合同法解释二》第14条以及《民法总则》第153条，立法不断限缩可能影响合同效力的强制规范的范围，合同因违反法律规范而被认定无效的情形相当有限。无论是理论界还是实务界都秉持鼓励交易、尊重意思自治的原则，一致认为只有合同所违反的法律规范满足效力层级和规范性质两方面的条件，才能作为否定合同效力的依据。前者要求规范层级达到法律或行政法规以上，后者要求该规范属于效力性强制规范。纵观各地司法实践，相关判决总体上也体现了这一要求，也即只有违反法律、行政法规中属于效力性强制规范的合同才会被认定为无效，如果合同违反的仅是行政规章，则其效力一般不会受到影响。

这一理论与实务界长久以来的共识却在2018年发生了转变，尤其针对涉及金融的纠纷。这一转变缘起于最高人民法院（以下简称“最高法”）的两份判决，涉案合同分别为保险公司股权代持协议和上市公司股权代持协议，最高法在两份判决中秉持统一观点，否定了合同的效力，核心理由是合同因违反金融规章而最终损害社会公共利益。2018年以后，这一观点逐渐体现在各级法院的判决中并占据上风，越来越多的合同因违反金融监管规章被认定为无效。以2018年新设的专门审理金融领域纠纷的上海金融法院相关判决为例，在案例检索网站上输入关键词“合同无效”，可知自设立以来，上海金融法院共作出相关判决53份，其中引用《合同法》第52条并涉及违反行政规章的6份，判决結果全部认定合同无效，具体情况如下表：

不久前出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）也再次重申了法院对于违反金融监管规章的合同效力的态度，其中第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”可见，未来很长一段时间内违反金融监管规章的合同无效将成为司法裁判的主流观点。

二、现行法框架下规章影响合同效力的路径

在研究规章影响合同效力问题时，通常被援引的规范是《民法总则》第153条及《合同法》第52条第（四）、（五）两项。按目前公布的《民法典》（草案），两者今后可能整合并统一适用《民法总则》第153条（以下简称“第153条”）的规定，故本文主要围绕第153条展开讨论，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。此规定引发了一个当然的问题：合同违反了法律、行政法规以外的规范性文件，如部门规章中的“强制性规定”，其效力如何？换言之，规章能否影响合同效力以及如何影响？笔者结合学界和实务界的研究，总结出了三种主流的观点。

（一）规章不能影响合同效力

根据对第153条的反面解释，只有法律、行政法规才能影响合同的效力，规章不能作为否定合同效力的直接依据。在认定合同无效时应保持谦抑和谨慎的态度，必须严格遵守对规范效力层级的限制。对违反规章的合同进行制裁有多种形式，不需要采用否定合同效力这一最为严重的方式。认定一项合同违反公法上的监管规章和承认其私法上的效力并不相悖。违反公法可以通过施加行政责任或禁止其履行等方式加以规制，但合同私法效力的判断则需严守第153条第1款的明文规定，不应轻易扩大解释或套用损害社会公共利益标准等来否定合同效力，否则会损害商事交易安全。

但这一观点在近年来颇受质疑。首先，以最高法为代表的实务界认为，违反法律、行政法规以外的规范性文件的合同若损害国家利益和社会公共利益，则应认定合同无效。其次，学者们认为对规范进行效力层级限制的立法目的是防止行政管制对私法自治的侵害，其初衷是好的，但方法欠妥。如朱庆育教授指出，以提高规范等级的方式应对行政管制泛滥，是在用一个错误矫正另外一个错误。再次，社会公共利益不仅会体现在法律、行政法规之中，而且也会体现在地方性法规、行政规章及其他规范性文件当中，导致合同无效的原因是损害社会公共利益而不是效力规范本身。通过对规范性文件进行分类，据此判断违规合同的效力，此种一刀切的方法过于机械化、形式化。

（二）通过法律解释适用第153条第1款

虽然第153条第1款没有明确将规章列为影响合同效力的强制性规范类型，但有观点认为，行政规章与法律、行政法规之间存在紧密关系，在满足特定要件时，可以将行政规章视同法律、行政法规的具体化，从而适用第153条第1款的规定。具体而言，需对行政规章进行以下三方面的考量：第一，规章的制定依据是否有上位法的授权。在最高法审理的保险公司股权代持纠纷一案中，协议所违反的《保险公司股权管理办法》是依据《保险法》第134条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定，是对上位法的具体化，与上位法构成了完整的整体。第二，规章的立法目的是否旨在保护国家和社会公共利益。在保险公司股权代持纠纷一案中，《保险公司股权管理办法》禁止代持的规定与《保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展，因而可以作为否定合同效力的依据。第三，规章规定的内容是否与法律、行政法规相冲突。若规章规定的内容符合法律、行政法规的精神，是对上位法抽象原则的具体阐释，则违反行政规章的合同在一定程度上等同于直接违反法律、行政法规，故而可以适用第153条第1款的规定。

但有学者质疑此种规章影响合同效力的路径架空了第153条第1款对规范性文件的明文限制，似有刻意规避法律之嫌，且对规章与法律、行政法规之间关系的认定取决于法官的自由裁量和价值判断，具有高度不确定性，不宜作为通用的方法。

（三）借助“公序良俗”的通道

《九民纪要》在违反规章的合同效力问题上即采取了此路径，引入公序良俗作为判断标准。第31条规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。概言之，规章的作用在于为法院认定违反公序良俗提供更多参考依据，导致合同无效的根本原因是违反公序良俗，从而适用《民法总则》第153条第2款有关悖俗无效的规定。

基于此种观点，违反规章的合同适用第153条第1款将被认定为有效，而适用第153条第2款则有可能被认定为无效。由此不免引发疑问，第153条第1款与第2款之间的关系如何。对此，学界存在三种观点。观点一认为两者是规则与原则，具体与一般的关系，存在适用顺位。应优先考虑合同是否违反法律、行政法规的强制性规定，在能够以违反具体的强制性规定否定合同效力的情况下，应尽量避免使用第2款抽象的原则来认定合同无效;在第1款不能适用时，合同的效力仍须经由第2款公序良俗原则检视。观点二认为，违反强制性规范的本质是违反其所维护的公共利益，合同无效的唯一标准是违反公序良俗，所以第1款无异于画蛇添足，应予废除，改采“公序良俗”一元论标准。观点三认为，第1款和第2款均属于转介规范，第1款为公法进入私法领域架构通道，第2款则为公共政策取向进入私法领域开辟窗口，而是否有必要将公法或公共政策上的否定性评价引入私法领域则取决于法官的自由裁量。但无论何种观点，其核心问题都是公序良俗的界定以及行政规章与公序良俗之间关系的认定。由于这两个问题的高度抽象模糊，很可能放大司法的不确定性和不可预测性，因而遭到一部分学者的诟病。

综上所述，现行法框架下规章影响合同效力的三种路径各有其利弊，尚需深入分析问题背后的原因，以从中选择或探求新的更为合理的模式。

三、规章影响合同效力的法理背景——公法管制对私法自治的限制

合同无效的本质是国家对契约自由的干涉，即国家出于保护某项重大社会公共利益的需要而对私人自治予以限制。规章对合同效力的影响这一话题之所以被广泛讨论，是因为一方面，行政规章在某种程度上的确代表了社会公共利益，是实现国家管制的必要手段;另一方面，法官在裁判时必须考虑如何适度裁判才不会因为社会公共利益而过分戕害了作为民法之基石的契约自由。要解决违反规章的合同效力问题，实际上是要回答规章所代表的公法管制能否干预合同所代表的私法自治。自治要求的消极自由和管制要求的威慑效果是相互冲突的两种价值，它们只可能是此消彼长的关系，所以必须进行价值排序。

一些学者认为，私法的基本价值是尊重当事人意思自治、保护契约自由，故应尽可能限制因公法原因导致合同无效的情形。若行政规章能够否定合同效力，等于把国家政策作为法源复活了，这是对个体自由的戕害。长久以来，我国经济发展中政府干预和管制偏好较强、计划的成分较重，各类监管规章广泛存在，而强监管所导致的政府失灵并不比市场失灵少。为保持经济发展的速度和活力，中国社会目前最重要的还是要最大限度保护和促进个人创造性，在国家管制与私法自治不可调和时，私法自治应优先。另一部分学者则主张效仿德国、荷兰等民法发展成熟國家的做法，遵循“公权优于私权”这一法谚，如果公法与私法的价值无法权衡时，法律行为应无效，否则将架空国家管制。我国的法律秩序一直奉行社会本位，而非个人主义，私法的地位有限，而公法则无所不包。当公益与私益发生冲突时，应优先保护公共利益。

其实，违章合同的效力问题并非简单的“是”或“否”的问题，而是需要综合个案情况进行具体的利益衡量和价值判断，而且须引入具有可操作性的标准对裁量的过程进行限制。在涉及公权力与私权利冲突的领域，比例原则无疑是协调利益冲突的帝王条款。比例原则虽然源于行政法，但近年来越来越多的学者主张将其扩张适用至私法领域。当国家公权力介入民法领域对私法自治和主体的私权施加某种限制时，比例原则可以确保相关主体的权利和自由不被过度干预，从而能够捍卫私法自治的价值。比例原则要求目的具有正当性、手段能够实现目的、手段是实现目的成本最小的方式。具体到违反监管规章的合同效力认定上，合同无效是手段，维护社会公共利益是目的，只有当合同无效能够维护社会公共利益且造成的损害最小时，规章才能否定合同的效力。实际操作时应分为以下三步：首先是确定监管规章所保护的社会公共利益，也即利益发现;其次是看合同无效是否有助于实现该利益;最后是看是否有成本更小的替代手段，如行政处罚、合同履行不能等。

综上所述，规章能否影响合同效力这一论题背后更深层次的法理争议在于公法管制与私法自治之间的关系，而任何非此即彼的单一标准都无法解决这一问题。只有运用比例原则交由法官进行个案判断，方才能使结果具有合理性和说服力。

四、金融领域规章影响合同效力的特殊原因——金融审判监管化

在一般情况下，法院不会轻易动用公序良俗原则来否定违反行政规章合同的效力。但如果该规章是金融领域的监管规章，涉及金融安全、市场秩序，则违反金融监管规章的合同通常会被认定为无效。现有的司法案例中，因违反规章而最终被认定无效的合同也主要集中在金融领域，那么金融领域的规章受到如此“优待”的原因何在呢？

有学者指出，前述最高法对违章合同效力问题司法态度的变化是国家金融政策风向转变在司法中的体现。2017年召开了第五次全国金融工作会议，会议突出强调下一阶段全国金融工作的重心在于防范金融风险、维护金融秩序，我国自此进入金融“强监管”时代。司法系统随即作出响应，出台文件明确强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系。在审判实践中，法院开始在判决书里引用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）作为判断金融交易合法性的参考;大量的判决将违反金融监管规章的合同认定为无效;《九民纪要》第92、93条更是直接将《资管新规》的有关规定转化为了裁判规则。可见，在金融“强监管”的政策大环境下，金融司法与金融监管的标准逐渐趋同。

在金融“强监管”的背景下，全国各项金融工作都要坚持党的政策指引，围绕“防范化解重大金融风险、维护国家金融安全”这一重点展开，金融司法审判作为全国金融发展建设工作的重要组成部分自不例外，金融审判迎合监管政策是当前环境下的必然选择。刘建功法官指出：“在我国现行体制下，法院是广义政府的一员，协同配合政策实施是广义政府组成部分的应有职责。”不论是金融监管还是金融司法，都要遵从党中央的领导，认真贯彻落实中央有关金融工作的任务，为中国特色社会主义经济发展的大局服务。在2018年之前，金融审判和金融监管各司其职，监管的评价与司法裁判的评价相互独立，违反规章一般只会受到行政处罚，而不会影响合同效力。但由于金融的专业性、复杂性和多变性，金融领域的制度供给不足、规则缺失现象严重，部门监管规章往往是效力层级最高的文件。如果严格恪守只有“违反法律、行政法规强制性规定”的合同才无效，法官在审理很多金融创新交易合同时将会面临无法可依的困境，也放纵了市场主体的投机行为。当合同有效所带来的预期经济效益远高于行政处罚所要付出的代价时，商事主体出于逐利本性，将会甘愿踩红线从事违法违规行为，从而导致部分监管规则成为所谓口号式的倡导性规定。司法对合同效力的趋宽处理将对交易产生间接激励作用，从而导致市场主体对那些已被监管部门否定的交易趋之若鹜，造成监管被架空，金融创新将会在没有法律规制的“真空”中运行。因此，金融审判应充分尊重监管规定和交易规则，保持裁判尺度与监管标准的统一，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险，共同维护金融安全。

五、合理控制金融审判监管化的相关建议

我国金融领域司法和行政的协同有其特有的政策原因，但两者毕竟是两个相对独立的部门，即便最终价值取向相同，也应承担各自不同的社会职能。近些年，金融审判监管化的趋势越发明显但却饱受各界争议。

金融审判与金融监管的融合面临很多现实因素的制约：一是行政监管具有灵活性和针对性，而司法则追求稳定，若司法以政策和行政规章为裁判依据，势必会导致法律的不可预测性，从而破坏司法的权威。二是在法律制度与金融监管政策存在不一致甚至冲突的情况下，金融审判如果过于遵从金融监管政策，将导致司法与行政监管之间区隔性不足，进而导致行政权对司法权的侵蚀，破坏司法的独立性。三是公序良俗原则作为金融审判与金融监管之间的联结途径，具有高度不确定性和模糊性，主要取决于法官的自由裁量，这对法官的说理能力和专业判断等各方面的职业素养提出了更高的要求。在当前我国各地法官水平参差不齐的情况下，贸然打开公序良俗原则这一通道会导致大量同案不同判的司法乱象。此外，金融法包括金融监管法与金融商法，主管部门主要依据前者进行监管，而金融审判则主要适用后者对交易行为作出私法上的评价。商法是典型的私法，其价值序列必然是私权优于公权，在保障商事主体意思自治的基础上兼顾市场秩序和监管的维护，金融审判过于向监管偏移会扼杀金融创新、破坏金融发展的活力。因此，司法必须守住合同效力这一关口，既要协同监管维护公共利益，又不能一味盲从公法上监管规则的规定，金融审判监管化应把握合理的尺度。

（一）金融审判需要借鉴监管规则对合同效力进行判断

不同于一般的商事合同只涉及合同当事人之间商业风险的分配，金融交易往往“牵一发而动全身”，单个金融交易也有可能引发系统风险、影响社会公众乃至国家的利益。法院在审查金融交易合同的效力时应保持更为谨慎、严格的态度，这需要法官积极发挥司法能动性，综合考虑相关法律、法规、行政规章乃至监管部门的专业意见，对可能引发的风险作出未雨绸缪的预判，通过及时否定合同效力防患于未然。

（二）金融审判引入监管规则应坚持合法性和审慎性

在现行法框架下，合同无效的情形仍应限于第153条明确规定的违法和悖俗，违反金融监管规章不能直接导致合同无效，除非该违章行为同时违反了公序良俗，而且对公序良俗原则的适用亦应保持审慎的态度，法官应结合比例原则对否定合同效力的必要性作出详细说理。《九民纪要》规定，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

（三）以类型化指导的方式统一金融审判尺度

借助“公序良俗”通道否定违章合同效力对法官的裁量和說理能力提出了更高要求。为增强审判过程的可操作性，可以考虑由最高法以适当方式对金融领域违反公序良俗的交易行为进行类型化，以发布会议纪要、指导性案例的形式，统一裁判尺度。由于金融领域具有较强的创新性和多变性，及时清理、修改相关司法解释、指导性案例，根据新的交易模式和市场状况及时转变裁判规则等指导工作也尤为必要。

（特约编辑：蒋琳）

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