夏俊

摘   要：智能投顾作为人工智能与金融领域合作的典范，具有低成本、高效率的优势，有利于推动普惠金融的发展，但为落实投资者保护目的，需进一步构建明晰的智能投顾民事责任制度。本文首先界定智能投顾的法律地位，认为智能投顾作为运营者提供投资咨询服务的辅助工具，本身不能成为民事责任承担主体;其次分析了智能投顾主体间的法律关系，即确定各主体承担责任的类别，厘清各主体间存在的法律关系和义务;最后具体论述了各主体应承担民事责任的性质与追责时应重点明确的问题。

关键词：智能投顾;法律关系;信义义务;民事责任

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2020.03.005

中圖分类号：DF438.7     文献标识码：A          文章编号：1003-9031（2020）03-0038-08

一、引言

智能投顾是人工智能技术与金融融合的产物，该技术最初产生于美国金融科技公司的自动化资产管理业务。智能投顾目前尚无一致概念，2015—2016年，美国前后提出了自动化投资工具和数字化投资顾问两个与智能投顾较为近似的概念。2017年2月，美国证监会发布《智能投顾监管指南》，将智能投顾界定为通过计算机算法为用户提供全权委托账户管理服务的注册投资顾问。2016年8月，澳大利亚证券投资委员会发布的《智能投顾监管指南》中将智能投顾界定为通过算法为投资者提供金融产品建议。美澳两国对智能投顾的定义反应了智能投顾在两国的功能差别，美国智能投顾适用《1940年投资顾问法案》，该法规定投资顾问除了提供投资建议，还能提供全权委托的资产管理服务;澳大利亚对投资顾问则有权限限制，只能提供投资建议服务。

智能投顾从文义解释角度可以理解为赋予人工智能技术的投资顾问。各国对智能投顾作出不同界定，在于各国法律对投资顾问的权限有不同的规定。因此，笔者认为智能投顾的定义不必苛求同一性，由各国根据本国现有法律制度对智能投顾定义和功能进行规定。我国《证券法》和《证券投资顾问业务暂行规定》禁止投资顾问接受客户委托进行证券交易，同时《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》也否定投资顾问全权委托的资产管理服务。因此，根据我国法律制度，笔者认为智能投顾是通过算法，在为投资者进行画像的基础上提供个性化的金融产品投资组合建议，不包括资产管理功能。

智能投顾以其低门槛、低成本、高效率赢得中小投资者青睐，在我国得到迅速发展。2015年，我国诞生第一家智能投顾平台，至今有京东智投、同花顺iFinD、广发证券的贝塔牛、农行智投、招行摩羯智投等数十家智能投顾平台。我国智能投顾平台呈三足鼎立之势，即由基金公司、券商和银行等传统金融机构，京东和腾讯等老牌互联网公司及初创的专门从事金融服务的技术公司构成。这些平台之间互相竞争，一方面有利于降低金融成本，进一步激活金融市场;另一方面平台可能会通过算法设计，疏于履行法定义务而损害投资者利益。因此，在鼓励金融创新同时更要重视投资者保护，需要完善智能投顾中各主体的民事责任追究，保障投资者受到损害时能够得到应有的救济，智能投顾民事责任必须以促进金融科技发展和投资者保护之间的价值平衡作为核心宗旨。

二、智能投顾法律地位之界定

法律责任是行为主体基于约定、侵权及法律规定，违反第一性义务而需承担的第二性义务。确定法律责任承担的基础是明确承担责任的行为主体，只有适当的主体承担责任，才能发挥法律责任的教育功能、纠正主体行为、恢复社会秩序。在传统证券投资咨询法律关系中，提供投资顾问服务的主体是自然人，但在智能投顾法律关系中，提供投资顾问服务的主体是机器人投资顾问。在智能投顾提供服务中，因客户画像不精准或算法缺陷等原因提供不适当建议，造成投资者损失时能否由智能投顾承担责任？对于智能投顾能否承担责任，前提是需明确智能投顾是否能作为法律主体。对此，学界存在两种对立的观点，只有明确了智能投顾的法律地位，才能确定责任承担主体。

一是主体说。智能投顾实质上是人工智能在金融领域的一项应用。有学者认为人工智能能够成为民事法律关系主体，和法人一样赋予有限的人格权。主体说认为人工智能技术会逐渐发展具备自主学习能力，最终能够像人一样思考问题，成为有思想的人工智能，而不再完全被人类控制。在这个发展阶段，人工智能技术具备独立作出意思表示的能力，人工智能机器人和其他工业机器人的区别是工业机器人只能按照预设的程序去执行任务，人工智能能机器人够进行思索和自主学习，具有独立的意识，因此学者建议将人工智能机器人视为特殊的民事主体。未来，运用人工智能技术的智能投顾也会像自然人投资顾问那样根据市场行情和投资者各项数据进行独立思考、自主升级算法、创新投资组合理论、建立新的投资策略、提出适当的投资组合建议。这时智能投顾就具备独立作出意识表示的能力，能够成为法律主体，对于智能投顾的失误造成投资者损失，应当由智能投顾承担责任。

二是客体说。持该观点学者认为人工智能只是人类解决问题的一种工具，在法律关系上仍然处于客体地位而不能成为法律主体。人工智能是人类为了进一步提高工作效率，减少人类参与的一种理性创造。虽然在人工智能的特定领域，如证券投资咨询、汽车自主驾驶及智能家居领域等，人工智能发展到一定阶段，尤其是人工神经网络的突破性发展，使得人工智能在特定领域够能进行自主学习、自我决策。但人工智能不会像人类那样有种种诉求，更不存在理性表达能力，不会有情感、意念的产生和输出机制，同时也不会像法人那样主张自己的有限人格权。在网络电商业务发展初期，我国学者引入了“电子代理人”概念，“电子代理人”实际上是计算机程序，能够根据预设的程序对相应的消息进行自动回复，如支付宝上的机器人客服。同时，智能合约技术是一种机器契约程序，预先设定程序运行的规则，当预先设定的规则和条款满足时，程序就会自动执行。“电子代理人”和智能合约技术都是人类的发明创造，只能在人类预设的特定领域运作，无法超出人类限定的范围，本质上仍受人类控制。智能投顾仍是人类创造，代替自然人投资顾问为投资者提供投资建议，是智能投顾运营者的工具，在投资咨询法律关系中处于客体地位。

笔者认为，当前阶段智能投顾不能成为法律主体主要基于如下三点：一是智能投顾不具有独立作出意思表示的能力。法律主体应能够独立进行意思表示，目前智能投顾是由研发者根据运营者要求设计投资咨询算法，根据算法对大数据进行分析，依据现代投资组合理论自动输出投资组合建议。此阶段智能投顾并不能自主作出意思表示，实质上处于运营者控制下，其所进行的分析数据、输出建议行为依旧在人类智力控制范围内。二是智能投顾没有独立的财产。独立的财产是承担民事责任的物质基础，民事责任的主要承担形式也是表现为财产责任，不具有独立承担财产责任的能力不能成为法律主体。现阶段的智能投顾作为运营者提供投资咨询的辅助工具，显然是没有独立的财产，智能投顾提供投资咨询服务所收取的服务费用实质上也是由运营者所占有，因此智能投顾不具有承担民事责任的物质基础。在没有独立财产的情况下仍视智能投顾为法律主体，将导致智能投顾造成投资者的损害无法实际得到填补，同时也降低了运营者所应负担的投资者适当性管理义务及信义义务，更不利于智能投顾的发展。三是将智能投顾作为法律主体，无法实现法律责任的规范功能。法律责任制定的目的是通过强制施加责任来规范主体的行为，防止社会秩序的破坏、保护国家、集体和他人利益。人类发明人工智能的目的在于延伸、提高人类的技能，人工智能是人类根据客观世界的需求创造出来的，被用于满足人类的需要。智能投顾是金融从业者为了提高金融服务的效率和竞争力的一种智慧创造，旨在通过科学技术高效地为投资者提供更为适当、个性化的投资建议。智能投顾是作为一种手段而非目的存在，不具有人类的伦理道德意识，即使是对智能投顾强制施加责任，智能投顾也不会因此规范自己的行为，依旧是按照预设的算法行事，无法实现法律责任的规范功能。因此智能投顾目前只能作为客体存在，而不具备法律主体资格。

三、智能投顾法律关系之分析

智能投顾实质上并未改变传统投资顾问的基础性法律关系，依然是投资者委托投资咨询机构提供投资咨询服务，二者只是在具体模式上存在些许不同。在智能投顾中由机器人投资顾问代替自然人投资顾问提供投资建议，本质上只是投顾机构提供服务的辅助工具，并不能成为法律主体。智能投顾概括而言在法律关系上表现为智能投顾运营者和投资者之间的关系及运营者与技术研发者之间的关系。本文从两类法律关系及对应法律义务分析基础，为下文智能投顾民事责任的承担奠基。

（一）投资者与智能投顾运营者委托咨询关系

智能投顾中双方主体分别为投资者和智能投顾运营者，投资者欲获取机器人投资顾问的投资建议服务，通常需要和智能投顾运营者签订智能投顾咨询服务协议。智能投顾咨询服务协议签订方式主要由投资者在智能投顾APP客户端首页进行注册，注册时会有电子格式合同，点击“同意”，即完成协议的签订。该协议内容主要是证券投资咨询服务，同时也明确了双方的权利义务，纠纷解决途径等内容。从服务协议内容看，该协议性质应属于委托合同。委托合同的基础是信任，委托合同强调委托方对受托方的信任，由受托人根据委托人的嘱咐为委托人处理事务。投资者对智能投顾运营者的选择，是在分析各运营者实力和口碑的基础上做出的，体现了对其选择运营者的信任，由智能投顾向投资者提供建议，投资者为此支付报酬。因此，可以认定两者间存在委托合同关系，运营者应全面履行委托合同约定的义务。在委托合同约定义务之外，鉴于证券投资咨询业务的专业性及投资者识别风险能力的脆弱性，《证券投资咨询业务暂行规定》规定了投资咨询机构的信义义务，在智能投顾中，投资机构的信义义务应表现为如下两方面：

1.运营者的忠实义务

在智能投顾中，机器人投资顾问取代自然人投资顾问向投资者提供投资建议，机器人投资顾问作为运营者辅助工具，自然与投资者不会产生利益冲突。基于技术中立性原则，理论上机器人投资顾问会秉承投资者利益最大化原则，忠实地为投资者提供服务。但技术虽是中立的，技术的运营者却不一定能够保持中立，可能会与投资者存在利益冲突。在智能投顾中，运营者具备对机器人投资顾问的算法进行直接控制的能力，可在算法设计时偏向自己。算法的不透明、不公开对广大投资者来说犹如“算法黑箱”，投资者不了解算法的运行逻辑，不清楚算法是否公正，是否具有潜在风险，投资者只能根据智能投顾运营者的实力和口碑被动的接受机器人投资顾问给出的投资建议。因此，为了保护投资者的利益，减少运营者的暗箱操作空间，对传统投资顾问的忠实义务需要在智能投顾中进行具体调整，要强调运营者对算法的披露义务，增强机器人投资顾问的公开化和透明化。

产生信任的重要方式在于信息披露。运营者对算法设计直接控制，为了避免可能的利益冲突，运营者需要对算法的相关内容进行全面、公正的披露，披露要求如下：一是需明确披露内容。鉴于投资者对专业技术知识的匮乏，为了实质上体现投资者利益保护，算法披露不应是算法的源代码，而是算法的简要说明（即算法简介①）。较源代码的专业性，投资者更易于理解算法简介，更能在实质上体现对投资者的保护。有的机器人投资顾问是委托第三方技术公司研发的，对于技术公司通过算法设计获取私利的可能性也应进行披露。二是需以合理的方式披露。算法简介的披露应当便于投资者获取，可以在投资者注册成功之后通过弹窗表达文本内容或在客户端专设投资者教育一栏，通过视频传递文本内容。算法简介文本内容应精确、简洁，避免冗长，能够使投资者有阅读兴趣，同时易于理解。

2.运营者勤勉义务

在传统投资顾问中，投资咨询机构和投资顾问两者都要对投资者承担勤勉义务，对投資者自身财务状况及投资意愿等进行尽职调查。在智能投顾中，由于机器人投资顾问只是辅助工具，勤勉义务则落在运营者肩上。在智能投顾中，运营者的勤勉义务主要包括投资者适当性管理义务、合理设计算法及保持人机交互性。

一是智能投顾中投资者适当性管理义务主要是电子调查问卷的设计。在传统投资顾问服务中，投资者信息获取主要是投资顾问与投资者面对面谈话，投资顾问还可以通过对投资者性格的观察获取其他信息，这样有助于投资顾问全面了解投资者，据此提供针对性建议。在智能投顾中，运营者主要是通过电子调查问卷获取投资者相关信息，通过大数据对有限的信息进行分析。对此，运营者要合理设计电子调查问卷，使问卷内容能够涵盖投资者当前财务状况，不仅包括收入及其他各类资产现状，还包括投资者的相对固定支出，同时提醒投资者对例外支出信息实时更新。调查问卷不应仅仅是财务信息，还需针对对投资者心理设计调查问卷内容，运营者应通过调查问卷充分获取合理且必要的信息来作出恰当的建议。二是智能投顾主要是通过算法来提出投资建议，因此确保算法的合理性是重中之重。因此运营者应秉承投资者最佳利益原则，合理设计机器人投资顾问算法，诚实守信，避免与投资者产生利益冲突。同时也需及时录入投资者更新的信息，并对算法适时查缺补漏、优化升级，作出最恰当的投资建议。三是保持人机交互性。智能投顾中，虽然是有机器人投资顾问自动化的分析数据，提供投资建议，但也需要人的参与。一方面，自然人投资顾问可以挑选部分投资者，由自然人投资顾问分析电子调查问卷信息，人工作出投资建议，与机器人投资咨顾问的建议进行比较，确定算法提出的建议是否是最优的。另一方面，需要人监督智能投顾的安全运行，确保算法的有效性。当智能投顾程序出现bug，需安排技术人员及时修复;发生黑客或病毒侵入时，应及时断开智能投顾程序，防止投资者因不当建议遭受损失，并及时向投资者披露相关情况。

（二）智能投顾运营者与研发者委托研发与买卖合同关系

传统金融机构作为智能投顾运营者需要与第三方技术公司合作，委托第三方技术公司研发智能投顾技术，二者之间则形成委托开发合同关系。在委托开发合同关系中，智能投顾运营者与第三方技术公司作为委托方与受托方需履行各自义务。智能投顾不仅涉及纯粹技术，还涉及金融，因此智能投顾运营者除了按约定履行给付研发费用和报酬的义务，还需承担提供准确的金融数据及专业的金融从业人员指导研发者的义务。智能投顾研发者则需要按照运营者的要求提供符合标准的智能投顾技术，同时履行提供专业研发人员对运营者进行培训义务，指导智能投顾技术的使用及常规故障的处理。在智能投顾运行过程中，研发者还需对技术漏洞进行改善，当发生黑客入侵及病毒侵袭等，研发者需及时提供应急服务。

智能投顾运营者和研发者之间除了委托研发关系之外，还存在着买卖合同关系。在委托开发关系中，委托者可以免费使用委托开发的技术，但在智能投顾中，是由投资者使用机器人投资顾问。当研发者将智能投顾技术交付运营者，二者没有约定时，智能投顾技术著作权属于研发者，此时二者还需签订著作权转让合同。运营者即购得智能投顾技术，以此向投资者提供投资咨询服务，研发者属于技术提供方，处于生产者地位，需承担保证智能投顾技术的有效性的义务。研发者和运营者订立智能投顾技术转让前，应承担鉴别和检测技术缺陷的义务，避免智能投顾因技术缺陷无法提供恰当的投资建议，导致投资者错信投资建议而遭受投资损失。

四、智能投顾民事责任之承担

在传统证券投资咨询服务中，法律关系主体只涉及投资咨询机构及具体投资咨询人员和投资者，提供服务的方式较为透明化，因机构及从业人员违反信义义务导致投资者损失，易于追责。在智能投顾服务中，涉及智能投顾运营者、技术提供者和投资者三方主体，法律关系较为复杂，此外，运营者通过智能投顾技术提供服务，存在“算法黑箱”问题，提供服务过程不透明，投资者因接受建议遭受损失时，责任主体确定存在困难，追责依据不明确。前文已表明机器人投资咨顾问作为运营者的辅助工具，不是法律主体，不承担法律责任。同时明确了各主体间存在的法律关系和义务，下文将分析各主体应承担民事责任的性质与追责时应重点明确的问题。

（一）运营者与投资者的法定责任

法律责任是因侵权、违约和法律规定而产生，追责的起点在于明确法律责任的性质。证券法责任体系多为侵权责任和违约责任，但在智能投顾中，运营者违反信义义务导致的法律责任，不宜归结于侵权责任或违约责任。

第一，侵权责任多因绝对权侵害而导致财产上的不利或其他非财产损失。但在智能投顾中，运营者违反信义义务，最终投资者因不恰当投资建议蒙受损失，此损失乃为金钱损失，即纯粹经济损失。投资者并非因运营者违反信义义务，而导致绝对权受到侵害产生财产不利益。对于纯粹经济损失，通常无法通过侵权责任规则获得赔偿。一般侵权责任归责原则是过错责任，但智能投顾运营违法信义义务承担法律责任则不考虑运营者是否存在过错。对于侵权责任中的无过错责任适用情形，需要《侵权责任法》明确规定，但我国《侵权责任法》无过错责任适用情形不包括智能投顾运营者因违反信义义务而承担法律责任。因此，将运营者的责任界定为侵权责任，投资者寻求救济时于法无据，不利于有效维护投资者合法权益。第二，投资者亦不能通过违约责任寻求救济。在投资者接受智能投顾服务时，一般需进行注册，签订电子格式的服务合同。电子格式的服务合同会就双方的权利义务作出明确约定，但运营者的信义义务是由法律明确规定，不管电子格式服务合同是否约定信义义务，运营者都应需要承担信义义务。运营者违反信义义务所产生的法律责任由法律直接规定，并非因运营者和投资者约定而产生。因此，对于运营者违反信义义务而导致投资者损失，不能依据侵权责任或违约责任进行救济，而应通过法定责任进行救济，运营者需根据法律的明确规定承担赔偿责任。

追究智能投顾运营者法定责任时，需明确以下两点：一是投资者和运营者之间存在智能投顾法律关系。智能投顾民事责任制度旨在保护投资者权益，广义上的证券投资者是指买卖各类证券，享受收益和承担风险的投资主体。智能投顾中的投资者侧重于接受智能投顾建议服务的主体，只有二者之间存在智能投顾服务法律关系，投资者才能通过智能投顾民事责任寻求救济。二是需明确投资者遭受损失和运营者违反信义义务间的因果关系。在智能投顾业务中，投资者损失必须是因运营者违反信义义务而引起，在因果关系的判断上要明确以下两点：一是损失必须是因智能投顾出具不恰当的投资建议而引起，不恰当的投资建议不是指该投资建议必然盈利，而是指该投资建议不是根据对自身情况个性化定制的。如果损失是因投资者对投资建议误读或自身投资判断有误导致的，则不具有因果關系。二是投资者损失必须是因为算法存在问题提出不恰当建议所致，而不是证券市场行情变化所致。

（二）研发者的产品责任

在智能投顾法律关系中，投资者与研发者不存在直接的合同关系，二者之间不存在违约责任适用基础。一般消费者对人工智能产品的安全问题缺乏干预能力，当因产品问题造成损失时，应注重对产品缺陷的认定。研发者作为智能投顾运营者的技术提供方，对智能投顾算法拥有直接控制力，具备检测算法缺陷的能力，在提供算法之前，应履行确保算法有效性的义务。智能投顾算法凝结人类无差别劳动，由研发者制作、销售给智能投顾运营者，当投资者因算法缺陷接受不恰当建议，遭受投资损失时，依据《产品质量法》，生产者应当承担赔偿责任。

在追究研发者产品质量时，应注意以下三点：一是归责原则。智能投顾产品责任主要是因为算法存在缺陷，即因技术问题导致投资者损失。产品责任适用无过错责任原则，对于算法缺陷，不论研发者主观过错，均应对算法缺陷造成投资者损失承当赔偿责任。二是赔偿主体。在智能投顾中，传统金融机构较研发者对算法控制弱，因算法缺陷问题，运营者和投资者都会遭受损失，运营者可以追究研发者违约责任，投资者可以向运营者或研发者追究产品责任，运营者在向研发者追偿，最终由研发者为责任承担主体。三是限制免责事由。《产品质量法》中生产者的免责事由之一是流通时，产品缺陷尚不存在。智能投顾人工智能产品，提供的是线上服务，研发者对智能投顾有直接控制力，应及时维护智能投顾技术，及时修正缺陷。当投资者因算法缺陷造成损害时，因限制流通时，产品尚不存在缺陷这一免责事由的适用。

五、结语

智能投顾作为人工智能和金融服务领域的融合典范，具有低成本，高效率优势，有利于推动我国普惠金融的发展。智能投顾作为运营者提供投资咨询服务的辅助工具，当前阶段只能是法律关系客体，不能成为法律责任的承担主体。智能投顾自2015年在我国落地至今已有数十家个智能投顾平台，为了有效推动智能投顾的进一步发展，吸引更多投资者，实现金融服务的个性化，需要进一步完善智能投顾民事责任制度，解决投资者对新技术的担忧，有效保护投资者合法权益，促进资本市场稳健发展。

（特约编辑：潘文娣）

参考文献：

[1]国务院关于印发新一代人工智能发展规划的通知[EB/OL].[2017-07-20].http：//www.gov.cn/zhengce/content/2017-07/20/content_5211996.htm.

[2]王灏.智能投资顾问服务之法律风险承担[J].暨南学报，2019（8）：28.

[3]李文莉、杨玥捷.智能投顾的法律风险及监管建议[J].法学，2017（8）：16.

[4]陈雪.人工智能时代智能投顾民事责任認定研究[J].海南金融，2019（7）：44.

[5]杜宴林主编.法理学[M].北京：清华大学出版社，2014：131.

[6]袁曾.人工智能有限法律人格审视[J].东方法学，2017（5）：53.

[7]John Lightbourne，Algorithms&Fiduciaries：Existing and Proposed Regulatory Approaches to Artificially Intelligent Financial Planners[J].Duke Law.Journal，2017（64）：651-674.

[8]吴汉东.人工智能时代的制度安排与法律规制[J].法律科学，2017（5）：131.

[9]Nick Szabo.Formalizing and securing relationships on public network[R].Frist Moday，1997，2（9）.

[10]朱体正.人工智能时代的法律因应[J].大连理工大学学报（社会科学版），2018（2）：100.

[11]杨立新.用现行民法规则解决人工智能法律调整问题的尝试[J].中州学刊，2018（7）：43.

[12]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2016：436.

[13]Nicole G.Iannarone，Computer as Confidant：Digital Investment Advice and the Fiduciary Standard[J].Chi-Kent Law Review，2018，93：141-160.

[14]徐凤.人工智能算法黑箱的法律规制——以智能投顾为例展开[J].东方法学，2019（6）：83.