田靖源

[提要] 从劳务派遣用工发展历史和西方经验看，其实质为弹性用工需求，其定位是标准雇佣的补充，然而我国劳务派遣却与弹性用工需求脱轨。相关法律规制虽然通过收紧劳务派遣适用条件对其限制，但立法理念摇摆、法律手段“重派遣能力限制、轻派遣意愿限制”，导致劳务派遣中的问题并未根治。本文在重新厘清劳务派遣与弹性用工需求逻辑基础上，反思现行立法理念、法律手段与司法实践中存在的矛盾，并提出相应改善措施，使劳务派遣回归其弹性用工需求的本质。

关键词：劳务派遣;弹性用工;法律规制

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2020年2月6日

劳务派遣一直是劳动领域中备受瞩目的一个话题。在我国，劳务派遣存在用工数量庞大、岗位适用泛滥等问题。根据全国总工会相关调查，2011年我国劳务派遣用工总量达到3，700万人，占总企业职工总数的13.1%。随着2012年《劳动合同法》修改法案与《劳务派遣暂行规定》的出台，劳务派遣的限制力度加大、相应违法成本提高。然而情况却并未好转，派遣泛滥的问题依旧未被根治，“真派遣、假外包”现象层出不穷。想要解答我国劳务派遣为何持续存在问题，就要探寻我国劳务派遣的实质，并在此基础上思考法律规制失灵的原因以及如何让劳务派遣重新回到正轨。

一、我国劳务派遣的实质——劳务派遣与弹性用工需求逻辑关系之思

（一）历史回溯：我国劳务派遣的特点。我国劳务派遣经历了三个阶段：第一阶段是20世纪70年代末到80年代初，此时的派遣由政府管理，主要为规范外资，用工不分主业与辅业、刚性与弹性，重在“服务”而非“盈利”。第二阶段从90年代中后期开始，随着市场化改革、国有企业改制，劳务派遣用工形式被赋予就业服务功能，用以解决下岗国企职工再就业与农村劳动力转移问题。政府也就此对劳务派遣机构给予了一系列政策优惠，如一次性开办补助费、劳服企业“免三减二”等。第三阶段是《劳动合同法》出台后，大量企业为了规避法律带来的成本使用劳务派遣用工，使我国劳务派遣泛滥，比例超过20%，远高于同时期欧洲1.6%的劳务派遣渗透率。

我国劳务派遣发展历史呈现出两个明显不同于西方的特点：（1）我国劳务派遣的动力更大程度来自于政策导向，而西方劳务派遣的动力更多来自于劳动力市场本身的弹性用工需求。（2）我国劳务派遣与标准雇佣之间边界较为模糊，而西方劳务派遣与标准雇佣之间界限清晰，劳务派遣作为正规雇佣的补充而存在。从第一点来看，我国劳务派遣诞生阶段几乎完全由政府主管，后来国企改制背景下的大力发展又是受政府扶植，可见政策对劳务派遣形态影响深远。其影响一方面使用工单位无论从认知上，还是实践上，都受政策导向开始习惯于用劳务派遣作为应对标准雇佣中问题的手段;另一方面劳务派遣机构也习惯于弱化其“雇主身份”，降低培训、劳动者保护等方面的义务，而强化“就业中介”身份定位。

从第二点来看，我国劳务派遣用工从本质形态上来看与其说是标准雇佣关系的补充毋宁说是标准雇佣关系的替代。80年代外资企业使用劳务派遣的主要原因是出于政策因素无法直接建立标准雇佣关系，进而使用派遣作为一种替代手段。90年代末开始，在国有企业改革背景下，“去标准雇佣关系”成为政策重点。因此，在这种情况下，哪怕企业与劳动者之间试图建立实质上标准的雇佣关系也必须通过其他形式作为载体。而劳务派遣则在此时以一种非标准雇佣的形式解决了很大一部分下岗国企职工的再就业问题。2008年以后，《劳动合同法》的出台使企业相较于以往在用工成本上提升、用工灵活性上下降。为了规避这种政策带来的不利影响，企业通过种种手段将标准雇佣关系转为劳务派遣用工关系，劳务派遣与标准雇佣之间边界依然十分模糊。

（二）现实之思：我国劳务派遣与弹性用工逻辑关系厘清。在西方国家，劳务派遣其本质在于弹性用工。而我国，劳务派遣的发展很大程度上受社会背景、政策目标的影响，劳资之间所谓的“劳务派遣关系”更像“说不出口的”正规用工关系。随着市场经济的发展，劳务派遣看似逐渐市场化，向西方弹性用工的本质靠拢。然而若就我国现状仔细分析，劳务派遣的实质与其说是弹性用工，不如说是带着“面具”的正规用工。因为从逻辑上来看弹性用工需求既不是劳务派遣用工的必要條件，也不是其充分条件。

1、大量使用劳务派遣的企业并不出于弹性用工需求。有学者就此指出，有些企业颠倒因果，为扩大用工权利之弹性空间故意将本属于刚性用工之岗位腾挪给劳务派遣工，并可以降低管理成本、解雇成本和雇佣风险。其中国有企业作为劳务派遣市场的主力军，便大量存在着在长期、刚性用工岗位使用劳务派遣工。随着2012年《劳动合同法》的修订以及《劳务派遣暂行规定》收紧劳务派遣的用工适用条件，许多国企又以外包的形式掩饰劳务派遣关系，有学者将其归纳为“四变四不变”，即人员、待遇、工作地点、工作内容不变，合同、结算方式、人员归属、管理模式变。不仅如此，很多国企的相应外包企业甚至都是下属子公司，如此一来，“管理模式”甚至都与之前没有本质差异。可见，企业使用劳务派遣，并不主要出于弹性用工需求，而是以此为手段，在劳资身份实质、管理模式方面不变的情况下节省成本。

2、真正存在弹性用工需求的企业往往并不倾向于使用劳务派遣。我国与西方国家相比，在劳动力市场环境与法律上存在一些差异：（1）国外标准雇佣以无固定期限劳动合同为原则，而我国以固定期限劳动合同作为原则。（2）国外员工维权意识强、工会成熟，解雇难度与成本大;国内工会脱位、维权意识薄弱。（3）我国劳务派遣的退回条件甚至比劳动合同法中标准雇佣的解雇条件还复杂。因此，在很多民营企业并不热衷于通过劳务派遣解决弹性用工需求，而是通过非法解雇或直接用短期化的固定期限劳动合同实现该目标。

因此，在我国形成了一种标准劳动关系短期化、非标准劳动关系长期化的特点。就我国的劳务派遣用工的实质而言，与用工弹性需求关系并不大，与其说是正式用工的一种补充不如说是正式用工的一种替代，而企业在使用劳务派遣用工与正规用工的选择中大多是从直接成本、风险成本等方面出发。

二、我国劳务派遣法律规制的矛盾

（一）我国劳务派遣立法理念的矛盾。从立法目的上看，我国对劳务派遣以及非正规就业的定位不清，立法初衷摇摆。具体到非正规就业与劳务派遣的相关规制来说，一方面劳动合同法中强调劳务派遣用工只是一种补充形式，并试图通过法律的严格管控将其纳入正规用工;另一方面我国又希望依托灵活就业解决劳动力市场的就业问题。劳务派遣出现泛滥之前，我国对其的态度就是倡导并给予政策鼓励。而在劳务派遣被认为出现了泛滥的问题后，却又很矛盾的在抑制劳务派遣的同时又大力鼓励平台用工等非正规用工形式。可以说，从立法目的来看，并不是先以稳定劳动关系为目的，再规制相应的非正式用工;而是先任由非正规就业发展，如果问题大了再去“堵”。既然立法目的是一边放任短期灵活的劳动关系，一边又不希望它发展得过于泛滥引发问题，那么市场自然将劳务外包、劳务承揽、平台用工等一个又一个的非正式用工新形式呈现给立法者，造成一个又一个难题。

（二）我国劳务派遣法律手段的矛盾。从法律手段来看，《劳动合同法》修正案与《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣的相关规制也存在着内在矛盾，即一方面对企业劳务派遣用工能力进行严格的直接限制;另一方面却并未对企业高涨的劳务派遣用工意愿进行有效调控。对企业用工能力的直接限制，主要是通过劳务派遣用工岗位适用的限制以及劳务派遣用工比例的限制来完成。然而，针对企业高劳务派遣用工意愿的法律规制却并不完善。

我国企业对劳务派遣用工的高意愿，并非主要源于用工弹性需求，而是可以借此节省一系列正式用工所带来的成本，如招聘录用、直接薪酬、福利社保、解雇补偿成本，并且可以将用工成本转化为非用工成本，对于受到用工编制限制、工资总额控制的单位富有吸引力。对于企业高劳务派遣用工意愿，可以通过同工同酬的相关法规提高企业劳务派遣的成本，从而规范劳务派遣行为。我国目前虽然立法明晰了“同工同酬”概念，但在落实上面临着难以判定“相同工作”、“等量劳动”、“相同劳动业绩”等概念。从国外的经验来看，“同工同酬”主要依靠反就业歧视法的执法机制，以及强化用人单位的举证责任来实施。

企业之所以爱用劳务派遣，就是因为其存在着用工成本漏洞可以钻，而我国现行规制“重劳务派遣能力限制、轻劳务派遣意愿限制”的思路，并未堵住漏洞，而只是要求企业不能以劳务派遣的形式钻这些漏洞，于是企业摇身一变又穿着劳务外包的外衣钻漏洞。

（三）我国劳务派遣法律规制的矛盾。劳务派遣相关的法律规制不仅在立法目的与法律手段上有待商榷，在司法实践领域同样存在着许多問题。以企业违反派遣用工“三性”原则后与劳动者是否存在事实劳动关系的问题为例，各地司法裁判标准差异巨大。

其中，第一种观点认为，用工单位违反劳动合同法第六十六条不影响劳务派遣协议和劳动合同的法律效力，劳务派遣员工与用工单位不存在事实劳动关系。以李某与联通公司的劳动争议案为例，浙江省高级人民法院认为：“李某与B公司签订劳动合同，并由B公司派遣到联通公司工作，故B公司系用人单位，联通公司系用工单位;《劳动合同法》第六十六条规定的“三性”原则并非效力性、强制性规定，如用工单位违反上述条款并不影响劳务派遣劳动合同的效力，亦不影响案件事实认定与实体处理。”

第二种观点认为，《劳动合同法》第六十六条规定属于效力性强制性规定，用工单位违反上述法律规定的，劳务派遣员工与用工单位形成事实劳动关系。以韩某与B汽车物流公司案为例，南京市中级人民法院认为：“如用工单位违反《劳动合同法》第六十六条规定使用劳务派遣员工，则劳务派遣劳动合同因内容违反法律的强制性规定而无效，劳务派遣员工与用工单位构成事实劳动关系……韩某与B公司形成事实劳动关系。”当法规的可操作性、可执行性脱离了实践，哪怕法条再严格都难以真正督促企业“按规矩行事”。

三、劳务派遣良性发展的对策

（一）让企业使用劳务派遣的目的回归为弹性用工需求。企业使用劳务派遣的高意愿源于企业可以通过这种用工形式省去一系列用工成本，解决编制、工资总额等问题。可以看出，企业的高劳务派遣意愿不仅牵涉了劳务派遣本身，而且牵涉了许多外部问题，而现有法律往往倾向于以“专项治理”的思路来解决。并且，其治理思路也更侧重于对劳务派遣的需求侧进行直接限制，即对“企业高劳务派遣用工能力”的限制。然而，缺乏对供给端一侧劳动者的维权手段、维权能力的保障，从而并未改变企业想利用劳务派遣等形式规避用工成本的现状。

因此，我国可以借鉴西方的思路来纠正企业劳务派遣的目的。首先，加强整个劳动法律体系的构建，借鉴国外的反就业歧视法解决同工同酬难以落实的问题。其次，针对因编制与工资总额而产生的劳务派遣，在无法改变现有用工体制的情况下，应着力增强劳动者自身维权的法律手段。如效仿西方国家的经验，引入“刺破”派遣规则、派遣转为直接雇佣规则保障派遣劳动者的职业稳定权。

（二）让弹性用工需求通过劳务派遣解决。相比于劳务派遣，大量私营企业更倾向于通过劳动合同短期化等形式来解决弹性用工需求。其原因主要有两点：一是我国劳动合同法的制度设计为雇佣灵活性留有很大空间，企业可以通过标准雇佣满足弹性用工需求;二是我国对劳务派遣用工能力的限制太过严格，企业使用劳务派遣的成本过高。因此，若想让弹性用工需求通过劳务派遣解决，应当重构标准雇佣与劳务派遣的定位。

首先，应撇清标准雇佣中的短期化特性。标准雇佣应当以促进劳动关系稳定作为唯一目标，而不需要兼顾“灵活性”。虽然有学者将劳务派遣的泛滥归因于无固定期限合同的刚性，但从上文对我国劳务派遣的实质分析来看，我国劳务派遣的泛滥并不等同于用工弹性需求庞大。再者，西方国家多以无固定期限劳动合同为原则，刚性程度相比于我国有过之而无不及，却并未出现劳务派遣泛滥的问题。因此，我国应推动标准雇佣长期化，树立“以无固定期限劳动合同为原则，固定期限劳动合同为例外”的立法理念。

其次，要松化对劳务派遣用工能力过于刚性的规定。我国对企业劳务派遣使用能力的规定太过严格，退回劳务派遣甚至比解雇一个固定期限劳动合同的正式雇员还要困难。因此，应当适度的给企业“劳务派遣能力限制”松绑，在规制思路上转变为“重劳务派遣意愿限制、轻劳务派遣能力限制”。只有这样，企业才会将弹性用工需求的解决途径回归到劳务派遣上，劳务派遣的市场合理性也才能真正得以发挥。

主要参考文献：

[1]全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动，2012（5）.

[2]郑尚元.劳务派遣用工管制与放松之平衡——兼析《劳动合同法》[J].法学，2014（7）.

[3]林嘉，范围.我国劳务派遣的法律规制分析[J].中国人民大学学报，2011.25（6）.

[4]陈玉萍.国外劳务派遣用工制度研究[J].兰州学刊，2013（8）.

[5]刘大卫.“假外包、真派遣”的成因、运行模式及其规制策略[J].兰州学刊，2014（2）.

[6]董保华.论劳务派遣立法中的思维定势[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2013.34（3）.

[7]周国良.治标还是治本：劳务派遣规制的政策选择——兼论为什么劳务派遣用工比直接用工成本低[J].中国劳动，2012（8）.

[8]李雄.我国劳务派遣制度改革的误区与矫正[J].法学家，2014（3）.

[9]董保华.劳务派遣的题中应有之义——论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”[J].探索与争鸣，2012（8）.