张李升

摘   要：2016年发生的辱母案，可谓是轰动一时。一审判决认定于欢构成故意伤害罪，不构成防卫过当，被判无期徒刑，剥夺政治权利终身。这不仅引起了众多网友的热议，也引发众多法律人对正当防卫认定的反思。正当防卫作为我国刑法明文规定的一项违法性阻却事由，在司法实践中毫无疑问存在认定难的问题。这使该项法律制度宛如置之高阁。从正当防卫的概念出发，探讨正当防卫正当化之理论依据，论证正当防卫制度的正当性与必要性，然后描述我国正当防卫的司法适用之现状，探究正当防卫认定难之原因，最后对正当防卫的适用提出建议。

关键词：正当防卫;必要限度;防卫过当

1    正当防卫概述

1.1  正当防卫的概念

在中国古代便有了正当防卫的观念，只是当时尚未形成完整的正当防卫的概念。正当防卫最早来源于人类与生俱来的自卫本能，是为了避免他人对自己的侵害，保障自己权利的必要手段，这是一种自然的、天赋的权利。如今已经架构了完善的正当防卫制度，为各国刑法所普遍认可。

正当防卫制度在我国1997年颁布的《中华人民共和国刑法》中被清晰地制定。“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，正当防卫是对他人的不法侵害，采取一种“以暴制暴”的方式，来捍卫自己利益的一种方式。正当防卫实际上已经符合犯罪构成的全部要件，但是因为它主观上具有制止正在进行的不法侵害的防卫意图，客观上具有使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的防卫行为性质，于是其违法性被排除，刑法明文规定为违法性阻却事由，又称正当化事由[1]。

依据我国刑法的规定，构成正当防卫需同时具备以下几个条件：（1）起因条件，是指正当防卫的起因必须是现实紧迫、客观存在、并且具有攻击性的不法侵害;（2）时间条件是，指不法侵害正在进行，已经对防卫人的合法权益造成威胁或者实际损害;（3）主观条件，是指防卫人需要具有防卫认识与防卫意志，因此，防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不构成正当防卫;（4）对象条件，是指防卫行为的范围仅为不法侵害人本人，不能牵及他人;（5）限度条件，是指实施防卫行为应该符合合理的限制，否则构成防卫过当。

1.2  正当防卫正当化的依据

正当防卫正当化的依据阐述了法律赋予公民正当防卫这一权利的原因。了解正当防卫正当化的依据不仅有助于明确正当防卫制度存在的意义以及其范围，而且对在司法实践中所遇到的复杂疑难的正当防卫案件具有指引作用。因此，德日刑法学者立足于不同的立场，对正当防卫的违法阻却事由进行了探讨。德国学者通常从多元论的角度出发，认为正当防卫正当化的根据是“自我保护说”与“法的确证说”;日本学者通常从违法性阻却的一般原理出发，论证正当防卫正当化的根据;行为无价值论者认为“社会相当性说”是正当防卫正当化的根据;结果无价值论者则认为“优越利益说”才是正当防卫正当化的根据。

1.2.1  自我保护说与法的确证说

自我保护说又称为个人利益保护说，这一观点以康德的国家契约说为基础。根据康德的理论，权利被划分为“天赋的权利和获得的权利”“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例”“自由，即是一种与生俱来的、天赋的权利”[2]。

自我保护说认为正当防卫权并非由于国家的授予而擁有的，而是人与生俱来的权利，先于国家而产生。在国家形成前的社会是暴力的、残酷的，因此，面对不法侵害进行正当防卫，是实现个人自由的必要手段。但是在国家成立以后，个人的防卫权利就移交于国家，由国家统一掌管，但是国家公权力无法时刻对每个公民都保护周到，当个人遇到急迫的不法侵害时，个人可以不经国家允许便行使防卫权，以使自己的合法权益不遭受损害。

法的确证说又称法秩序保护说。这一观点以黑格尔的国家主义原理为基础。法的确证说认为正当防卫并非人与生俱来的权利，而是由国家授予的。日本学者团藤重光认为：“正当防卫，是国家机关不能预防或恢复不正当侵害对法秩序的侵害时，补充性地允许私人进行预防与恢复的情形。”[3]

当公民的权利受到不法侵害时，国家法秩序也遭到了破坏。因此，国家应动用公权力进行救济，使受损的法秩序得以恢复。但是当个人遭受到急迫的不法侵害时，国家又无法及时给予救助，因此，国家就将防卫权授予个人，允许进行私力救济。

1.2.2  社会相当性说与优越利益说

社会相当性说以社会的伦理规范作为评价标准，认为虽然正当防卫行为产生了危害结果，但由于被社会的伦理观念所承认，所以具有正当性。威尔采尔首次提出社会相当性的定义。他阐述：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果无价值论）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会的相当范围的行为，缺乏违法性。”但是，社会相当性概念是模糊的，判断社会相当性的界限不明，特别是在应重视历史性还是应重视现实性方面。如果重视历史性，许多不成立犯罪的行为并不具有社会相当性;如果注重现实性，每个案件的特征会因情况的复杂多样各有不同，需灵活应变，导致界定社会相当性比较困难。

根据优越利益说，“违法的本质是对法益的侵害（或威胁），而构成要件被类型化的法益侵害实际上已经丧失，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，这种法益侵害行为就是正当的。”[4]这种观点将防卫人的利益与不法侵害人的利益进行了比较，认为在这种危险情况下，防卫人的利益高于不法侵害者的利益，因此，正当防卫具有了违法阻却性。一方面，如果比较实施防卫行为与不法侵害可能造成的危害结果，该结果差距十分巨大，那这种情况下无法构成正当防卫。只能说是防卫过当，这是由法益衡量决定的。另一方面，正当防卫行为是防卫人在处于危险的境地所展开的行动，在面临暴力性、攻击性的不法侵害的时候，防卫人为了保护其他合法的权益，不得不实施反击，在正当与不正当的冲突中只能通过损害不法侵害者的利益来解决冲突，故不法侵害者利益的保护价值在防卫的必要限度内被否定，于是，应受保护的法益优越于不法侵害者的利益。

2    我国认定正当防卫案件的特征

2.1  认定为正当防卫的案件数量极少

正当防卫是我国公民的一项合法权利。如我国宪法中所述：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯;社会主义的公共财产神圣不可侵犯;国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”也就是说，在危急时刻受到不法侵害时，公力救济无法寻求的情况下，公民有权选择行使自己的权利，只要不超过必要的限度，正当防卫就可以成立。

从立法层面来看，我国规定的构成正当防卫的条件并不是极难实现，我国于1979年就已经正式将正当防卫制度纳入刑法之中，并且在1997年的刑法中进行了修订，增加了无过当防卫的规定，使正当防卫的适用范围进一步扩大。

然而我国司法实践中依旧存在“正当防卫认定难”的问题。轰动全国的于欢案件为“正当防卫认定难”的问题的解决迎来了转机。2018年12月，最高人民检察院颁布的指导性案例，其中涉及的4个案件均为正当防卫或者防卫过当，昆山龙哥一案也认定为构成正当防卫，警方决定撤案处理。但是，今年的河北入室行凶反被杀案又引发了“认定正当防卫为何这样难”的问题，有的学者从中国裁判文书网调取了226件关于正当防卫的案件，其中认定为正当防卫的案件仅仅有6%，绝大部分不构成正当防卫或者构成防卫过当。

2.2  认定为正当防卫的案件犯罪类型集中

我国刑法第20条第2款规定了防卫过当，其防卫客体被分为以下两类：第一类是没有达到严重程度的暴力犯罪。因未达到第三款规定的暴力程度，所以不构成无过当防卫;第二种是非暴力性犯罪，比如盗窃、非法入侵他人住宅、非法拘禁以及其他侵害人身权利或者财产权利的不法侵害。因此，对于非暴力犯罪而言，只要符合构成要件，也应成立正当防卫，只不过非暴力案件的不法侵害性与暴力型案件相比较轻，如若采取过激的防卫手段，很容易构成防卫过当。

实际上，在司法实践中，认定为正当防卫的案件犯罪类型通常属于暴力型犯罪，对非暴力型犯罪进行防卫行为，往往被认定为防卫过当。不仅如此，而且往往只有在防卫人面对故意杀人、抢劫、强奸等特定严重暴力性的加害行为时，公诉方和法院才将其判定为构成正当防卫。如果防卫行为针对的是侵害他人名誉等非暴力性行为，一般会认定为相互斗殴，不构成正当防卫[5]。

2.3  认定为正当防卫的案件无人死亡

无限防卫制度被规定于我国刑法第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”比较无限防卫与正当防卫的定义，有明显的两个特点：一是不法侵害必须达到法定的暴力性，非暴力性犯罪无法构成特殊防卫;二是防卫手段和防卫程度的无限制性，这意味着对于这些法定的暴力性犯罪，即使造成了重伤甚至死亡，也不存在过当的问题。但是，从我国现有案件来看，认定为正当防卫的案件往往仅造成加害人轻伤的后果。一旦发生了死亡等严重后果，很少被认定为正当防卫，甚至可能像于欢案件，在一审判决中认定其构成故意伤害罪，不承认于欢的行为具有防卫性。有研究者提出，在我国刑事审判中“只要正当防卫的案件出现了死亡结果，被告人肯定会被判刑”“法官普遍认为，如果在案件中已经出现了死亡结果的情况下，还判被告人无罪，会引起死者家属的上访、闹访”[6]。

3    正当防卫认定难之缘由

3.1  正当防卫与斗毆的界限不明

互殴，即相互斗殴，是指双方在主观上具备了加害的故意，客观上采取暴力实施的加害行为。首先，双方均具有伤害他人的意图;其次，双方均实施了不法侵害行为。在司法实践中，司法机关判定不构成正方防卫，最大的原因就是认为其构成相互斗殴。司法机关表示，只要双方具有相互斗殴的意图，该行为就构成故意伤害，即双方如果都实施了不法侵害行为，则无法构成正当防卫。“司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用‘相互斗殴‘相互打斗等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。”

3.2  《刑法》规定“必要限度”标准过于模糊

我国刑法明确规定了正当防卫如果因超过必要限度而导致重大损害，需承担责任。但是必要限度与重大损害的界限却未明确规定，这就给了法官较大幅度的自由裁量权，这个必要限度与重大损害的界定全凭承办该案件的法官来权衡。法官所处区域、教育经历、办案经验等不同都会直接或者间接影响正当防卫界限的认定，从而导致正当防卫认定具有较大的随意性，不公平公正。针对类似情况的正当防卫案件，由于审判法官的不同，结果也大相径庭。

3.3  对“必要限度”认定严苛

我国对“必要限度”的理论基本上有3种观点：（1）基本相适应说。依据这种观点，“正当防卫的必要限度是正当防卫和不法侵害基本相适应。即正当防卫是否超过必要限度，要看正当防卫的强度与不法侵害的强度是否基本相适应。”[7]（2）客观需要说。这种观点以防卫的实际需要为出发点，以足够制止不法侵害的需要为必要限度，超过了应有或必须的强度则构成防卫过当。（3）折衷说。将基本相适应说与客观需要说加以整合，认为原则上应以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，但在考虑防卫行为是否过当时，还必须考察防卫行为与侵害行为双方在性质、手段、强度及后果等方面是否基本相适应。现在，折衷说被普遍接受。

但根据折衷说的理论依据，同一客观结果性要素，不仅要在行为限度内予以考察，在结果限度内同样要予以考虑，这种重复评价的结果自然是导致客观损害结果的影响被不当放大[8]。而对于无限防卫而言，由于正当防卫是以对侵害人采取暴力的方式进行的，在很大程度上会造成一定的伤亡结果。所以在认定正当防卫上不能一概而论，不能仅因发生死亡就不成立正当防卫。“在此，考虑更多的应该是在行为具有防卫性的基础上，再考察行为强度和结果避免的可能性。只有在当时推定时空环境中可以并且完全能够采取强度较轻的反击行为进行防卫的情况下，防卫人没有控制反击强度而采取了明显超过必要限度的防卫行为，才能认定为防卫过当。”[9]

3.4  法官对争议敏感案件的态度过于保守

所谓争议敏感案件，通常是指因防卫行为造成加害人重伤，甚至死亡，可能会导致加害人家属上访的案件。中国自古以来就有同态复仇的观念，其便是现今所说的“以眼还眼，以牙还牙”。同态复仇观念也是诸多法律制度的思想渊源。这种观念经过几千年历史的潜移默化，已经在绝大部分人的思想中根深蒂固。“欠债还钱，杀人偿命”是中国人普遍承认的社会契约。在这样一个背景下，法院认定争议敏感案件正当防卫成立，极有可能造成不法侵害人的家属上访闹事，或者引发网络舆论的攻击，不利于维护社会的稳定。因此，法官保守起见，就会因注重社会效果而对案件审判出现偏差。过分偏向社会效果会导致审判结果与案件事实不符，与刑法条文相背离，加大正当防卫认定的难度，扩大处罚范围。

4    正当防卫司法适用的建议

4.1  提高法官专业素养

如上文所述，除却正当防卫本身极具复杂性，为其准确地认定设下不少障碍外，法官自身对于敏感争议案件习惯性的保守处理也为公正的裁决制造了重重困境。那么，势必要针对其中成因，有的放矢地采取切实可行的对策。第一，正确的司法理念、理性的依法裁判，法官的这些专业素养在很大程度上影响着判决的公平公正。因此，必须提高法官的业务能力和专业素养，大量研读有关正当防卫认定的典籍和案卷，加强对防卫限度概念的理解，为准确定义防卫限度构筑起第一道防线;第二，民众的呼声，舆论的压迫，已然化成一阵风，流向了司法领域，存在着一些追求所谓的“司法社会效果”而罔顾程序正义、牺牲个案公义的司法人员。一向认为，社会效果和法律效果实现统一，是司法审判追求的终极目标。而在当前全面依法治国的大环境下，若是割裂二者，轻忽法律实质，单重社会效果，出于维稳心态，畏惧当事人家属的闹事及社会上个别人的说长道短，就消极判决，实在是一件对己、对公、对法不负责任的做法。因此，法官必须厘清社会效果与法律效果之间的关系，并具备妥善处理的能力。

4.2  完善正当防卫的适用标准和理论解释

为了恰当认定正当防卫行为，正当防卫的时间条件可以根据不同案件的特征灵活地确定并倾向于保护受害人。比如暴力性犯罪，防卫人在遭受到现实急迫的威胁时就可以进行反击，而不是等侵害人先行实施侵害行为，防卫人才可以实施防卫行为。例如，加害人非法侵入他人住宅，准备实施暴力行为，在其非法侵入住宅时就可采取防卫行为，而不是在等侵害人实施暴力行为后才能实施正当防卫行为。侵害行为结束时间的标准也应为侵害人彻底失去加害能力：在加害人束手就擒前或者在其逃离犯罪现场时，如果侵害人仍然有能力实施加害行为，仍应当允许防卫人实施防卫行为。

正当防卫限度条件的标准应当以足以保护合法利益为必须。为了保护合法法益，防卫手段和强度可以大于侵害手段和强度，使加害人无力反抗，实施加害行为，而无须要求防卫强度必须小于或等于侵害强度，否则无异于加大了正当防卫认定的难度。原因是：首先，毋庸置疑的是，侵害人受保护的权利应低于正当防卫人，毕竟在侵害人实施犯罪行为时，其已违反法律，主动将自己置于不利处境，不能苛求防卫人精确选择防卫手段和打击强度。其次，无法要求防卫人在遇到不法侵害时始终保持冷静从容。因此，在紧急情况下作出理智且精准的判断，使其防卫行为的强度刚好能够抵制该不法侵害，这对于防卫人而言是十分困难的。所以，在正当防卫中，不能要求防卫人恰好镇压加害人，才能构成正当防卫。换位思考，如果刑事审判中始终要求正当防卫行为的防卫强度等于或小于侵害强度，这不符合实际情况，违反常理，导致防卫过当的过度适用。而且，构成防卫过当不应该仅是防卫行为超越了合理尺度，还应当是明显超越合理限度并造成难以挽救的严重后果;另外，对于防卫过当行为，应以过失犯罪定罪量刑。

4.3  颁布指导性案例

最高人民法院应严格按照法律规定，结合典型性案例，在合情合理的范围内，颁布指导性案例来明确正当防卫的适用标准，规范正当防卫的使用条件。虽然我国并不是判例法国家，但是颁布指导性案例对我国司法适用中“正当防卫认定难”的问题具有重大意义。指导性案例被分为狭义的和广义的指导性案例，在此仅指最高人民法院和最高人民检察院颁布的案件。由于刑法法条通常十分简练明了，一句话将其概括，具有模糊性，导致在司法适用过程中，不同的司法机关对同一法律术语的涵义理解可能会不同，此时就需要法律解释。因此，全国人大常委会和最高人民法院常通过发布立法和司法解释的方式专门解释刑法法条的把握标准与尺度、具体刑法规定的条文内容。但是正当防卫案件比较特殊，其具有伦理色彩，如果单单采用解释的方式，不结合指导性案例，使用抽象的概念将正当防卫适用条件加以详述，极有可能在遇到复杂疑难案件时，法官不能结合案件具体情况具体判断，导致“非正义”的产生，不利于司法公正。

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[2]康   德.法的形而上学原理：权利的科学[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.

[4]陈   勇.论正当防卫的限度[D].北京：中国政法大学，2014.

[5]张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013（1）：7-28.

[6]张明楷.刑法的私塾[M].北京：北京大学出版社，2014.

[7]陳兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[8]张  宝.防卫限度司法认定的困境与出路[J].法学杂志，2016，37（10）：95-101.

[9]陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款—以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017（5）：94-109，183.