郑 喆

（云南大学 法学院，云南 昆明 650091）

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百二十七条回应互联网和大数据时代发展的需要，对网络虚拟财产、数据等作出规定。该规定虽然在《民法总则》层面肯定了这些新兴民事权利客体，但并未明确其法律属性和调整规则。从立法过程来看，学术界对这些新兴民事权利客体的民法属性分歧较大，未能形成一致意见。其中关于数据的争论主要是以下两点：一是数据是否能构成民事权利的客体；二是如果能，构成何种民事权利的客体。这些疑问成为理论和立法急需解决的问题。

一、法律概念的选择：数据信息

法律层面的概念是对各种有关法律的事务、状态、行为进行概括而形成的术语[1]。立法过程中曾出现过“数据信息”“数据”两个概念的争议。由于立法者对这类新型民事权利客体的内涵和外延存在争议，最终导致《民法总则》选择将“数据”写入立法条文之中。法律概念不同于社会生活中的一般概念，其具有提高法律科学化的功能[2]。如果将一般社会概念未经改造即纳入法律规定之中容易引起概念混淆、指意不清等问题，同时，也不能准确地界定法律的调整范围，让法律实践难以操作。

（一）“信息”与“数据”的民法内涵

“信息”是生活中常用的词汇，在不同的场合和不同的语境中意思各不相同，其内涵相当丰富。《现代汉语词典》对信息有两种解释：音信、消息以及特指信息论中用符号传送的报道，且符号接收者预先不知道报道的内容。从该种解释可以看出“信息”是一个关系的范畴，信息是对特定主体具有某种价值意义的具体内容。学界普遍认可信息具有抽象性，其内容可独立于媒介存在，但需要借助媒介表达[3]。在《民法总则》中，“信息”一词主要出现在第一百一十一条个人信息保护条款中，个人信息通常指因民事主体而产生的具有个人属性的内容，强调个人与信息之间的关系属性。民法是调整平等主体之间权利义务关系的法律规范，信息作为一种抽象存在的客体，对民事主体具有某种影响力是其受到民法调整的前提。不论是从自然人角度出发的个人信息保护，还是从法人角度出发的商业秘密保护，其受法律调整的根本原因在于其对民事主体有着某种利害关系。信息自古有之，种类繁多，但并不是所有的信息都受法律调整，民法视野下的信息有着特殊的内涵。

“数据”一词具有很强的时代属性，在不同的社会发展阶段具有不同的内涵。传统意义上的数据通常指的是进行各种统计、计算所依据的数值，主要以数字的形式存在。进入信息社会后，数据的内涵逐渐扩大，不再局限于数字形式，文本、图像等有价值的资料都可以称为数据。随着信息技术的更新换代，电子设备对人们社会活动的电子化记录变得简便易行，由此产生了“数据大爆炸”，社会发展进入大数据时代。数据的聚合创造了新的价值，数据逐渐成为稀缺资源，并因此产生了不少的权益纠纷[4]。由于数据已深深地嵌入到人们的社会关系之中，其作为新兴事物也逐渐进入到民法的视野。相对于传统意义下内涵，数据已经有了很大的变化。《民法总则》将数据和网络虚拟财并列规定在第一百二十七条，潜在地揭示了数据与网络虚拟财产具有相同的法律属性。众所周知，网络虚拟财产是存在于网络空间的新兴民事权利客体，其物理本质是存储于网络服务器上的比特电流。《民法总则》将数据与网络虚拟财产并列，表明它们具有相似的属性。民法所关注的数据应当是产生于大数据时代的“数据”，与传统意义上的数据不同。大数据时代的数据通常指的是存储于硬盘、网络服务器等介质上的以比特电流为存在形式的信息，特别强调其存在形式，以区别于传统意义上的数据。

（二）“数据信息”概念的证成

数据如何纳入民法调整，其法律概念如何界定学界仍存在争议。对于法律概念的选择，学术界主要有以下几种观点：第一，“数据”。指限于在计算机及网络上流通的在二进制基础上以0 和1 的组合而表现出来的比特形式[5]。该定义从物理角度揭示了数据的存在原理，将数据特定为比特形式；第二，“衍生数据”。指原生数据被记录、存储后，经过算法加工而产生的具有新价值的数据[6]。该定义建立在区分原生数据和衍生数据的基础上，更加强调数据的价值性；第三，有学者参照符号语言学区分指号、语义和语用将数据区分为“数据文件”“数据信息”和“数据”。“数据文件”指代单纯的数据，即符号层的数据；“数据信息”指代数据所包含的信息内容，即内容层的信息；“数据”则覆盖数据文件和数据信息两个侧面的含义[7]。该种分类方法将数据解构，在理论上区分数据的内容层和符号层，进一步认识数据的内涵。以上几种观点从不同角度探析了法律概念的构成，对法律概念的选择具有积极意义，但其中仍然存在需要深入思考的地方。第一种观点将数据特定为比特形式，从形式层面定义“数据”，未能体现内容层面，对“数据”的定义不够全面。第二种观点侧重数据的价值性，从内容层面界定数据的有用性，但定义范围过窄，将原生数据排除在法律概念之外。从现实而言，大数据时代最为基础、数量最为庞大的是原生数据，原生数据才是价值源泉，用“衍生数据”作为法律概念显然不利于对数据的调整和保护。第三种观点揭示了数据的层级结构，但未能清楚定义新的法律概念。其用“数据信息”与“数据文件”解释数据的内容层和符号层存在着不足之处。“数据信息”是一个组合名词，如上文所言，“信息”在民法视野下具有价值性内涵，“数据”具有形式性内涵。从两者的关系来看，信息的外延要大于数据，数据是信息的一种表达方式。“数据信息”这个名词兼具了价值性要素和形式性要素，其简单理解应该是：以数据为表现形式的信息，即信息的数字化。从内容层面和符号层面对数据进行区分具有理论价值，但在现实生活中，符号层面的数据和内容层面的信息却具有天然的同一性。脱离符号的信息不具有确定性，人不能识别，无法受到法律的调整。没有信息的数据虽然存在，但没有太大价值和意义。电脑随机从1 到100 抽选出一组数字，虽然具有符号的形式，但其本身不蕴含任何的信息，只是一组机械的数字组合。

在明确一个新的法律概念时，不仅要确定其特定的法律内涵，同时也要考虑到社会公众的一般理解。“数据”这个概念在历史演变中内涵丰富，如果沿用这个概念作为新型民事权利客体的法律术语，则很难将法律概念与一般社会观念进行区分，甚至可能让民众对法律规定产生错误的理解。综合以上的几种观点，比较适合用作法律规定术语的概念应该是“数据信息”。“数据信息”概念的内涵上文已经谈到，在民法视野下其定义应是：存储于硬盘等介质上以比特形式存在的具有价值意义的某种特定内容。相对于其他的几个概念，它具有以下几个优点：第一，相对于“数据”而言，其既体现了形式层面的内涵，也体现了价值层面的内涵，更加准确的定义了法律应该调整的范围；第二，相对于“衍生数据”而言，其保护范围更大，将原生数据包括在内，实现对数据整个流通过程的调整；第三，相对于“数据文件”只强调数据的表现形式，“数据信息”不仅注重符号层面，也把数据价值所在的信息层面纳入概念之中，使概念的内涵和外延更加精准。

二、民法理论视角下数据信息的特征

（一）数据信息具有价值性

“不论财富的社会形式如何，使用价值总是构成财富的物质内容。在我们所考察的社会形式中，使用价值同时又是交换价值的物质承担者。”[8]数据信息具有使用价值和交换价值。首先，从理论上看，数据信息是含有特定内容的以数据为表现形式的知识、规律。由于其本身蕴含着一定的信息，特定主体只要采取适当的方法就可以发掘信息中的价值，进而产生经济效益。其次，从实践上看，市场中已经产生以数据信息为标的的交易行为。在贵阳大数据交易中心的A 公司曾用估值200 万的数据信息使用权对B 公司进行投资，获得其15%的股权。另外，自2014年以来，我国各地建立了大量的数据交易平台，整体上促进了数据产业的发展。

除经济意义上的价值，一个新兴事物能否纳入法律的调整也要考虑它是否具有法律价值。法律是调整社会关系的一种规范，其目的在于维护社会秩序。数据信息随着社会的发展，已经深深地镌刻在社会关系之中，经常因此产生利益冲突，影响着公众的生活。在这种情况下，以社会关系为调整对象的法律应当对其作出回应，将其纳入法律的调整，构建一套合理的规则，以维护社会的稳定[9]。因此，不论从经济视角还是法律视角，都应当确认数据信息具有民法意义上的价值性。

（二）数据信息具有确定性

有学者提出数据信息缺乏民事客体应当具备的确定性，主要理由是数据信息具有易复制和删除的特性，使客体处于变动不居的状态[5]209。该观点对客体确定性的理解不够全面。法律不调整人的思想和意识，法律只能调整客观存在的事物以及人的行为。数据信息虽然具有易复制和删除的特性，但这并不妨碍它具备民法意义上的确定性。从内容上来看，特定的数据信息所蕴含的一些知识、规律是特定的、不变的。从形式上看，数据信息是以数据形式存在的。在特定的数据信息中，其数据的表达形式也是特定的，与内容共生，内容改变其形式也会改变。因此，具体的数据信息在内容上和形式上都具有确定性，符合民法意义下客体的确定性要求。

数据信息易复制和删除的最大问题在于对传统交易方式的冲击。动产、不动产作为物权客体具有唯一性，“一物二卖”时，法律只能实现一个法律关系。而数据信息易复制和删除特性使其在交易时不具有绝对的唯一性，可能产生同时实现数个法律关系却不矛盾的情况[5]209。但是，数据信息交易上的复杂性并不妨碍其成为民事权利客体，该问题的关键在于如何从法律上构建符合数据信息交易特点的交易制度。

（三）数据信息具有独立性

数据信息属于物的范畴，是客观存在的。物必须在物理上、观念上、法律上与其他的物具有区分性[6]600-762。数据信息的物理本质是“比特”，是一种电磁存在。第一，从物理上而言，虽然数据信息需要借助于磁盘等存储载体作为媒介，但不能否认其物理层面的独立性。数据信息是一种电磁存在，是一种场域，是独立客观的。其之所以需要依附于磁盘等介质是因为数据信息与人交互时需要以磁盘等介质为媒介才能向人展示。判断数据信息物理层面的独立性应抛开其与人交互方式的媒介性，直接认识到其电磁场域的物理本质。即使对数据信息的物理本质难以从感官把握，也可以通过交易观念和法律规定来确认其独立性。在这方面民法中有许多例子，如一块土地虽然无法在物理上与其他土地切割出隔离的边界，但可以通过确立土地的四至，进而在人的观念中确认其独立性[6]600-762。第二，在交易观念上，数据信息被作为商品进行交易，市场中已经有了专门的数据公司和数据交易所。在大众观念中，数据信息已经具备商品性和交易性，一般社会观念对于数据信息存在的独立性已经没有普遍性的疑问。第三，法律规定可以以数据信息物理层面和观念层面的独立性为基础，结合法律精神进一步有选择地确认数据信息在法律层面的独立性。

综合看来，数据信息的独立性不论是在物理层面、观念层面还是法律层面都具有一定的基础，其独立性已经确认无疑。只是在交易过程中以及与人互动过程中如何更准确地区分其独立性，需要更为细致的探讨。

（四）数据信息具有非公开性

一般而言，民事主体对客体的控制和占有是其享有民事权利的前提。从另外一个角度而言，客体应当具有非公开的特点，即物应当只为权利人占有、商业秘密应当只为权利人知晓。由此，数据信息是否具有非公开性是决定其能否作为民事权利客体的关键之一。在信息时代，数据信息依托于互联网技术几乎无处不在，人们可以低成本地获取很多数据信息，数据信息似乎具有公开性。但是，对公开性的判断，不能仅仅依据互联网资源互通共享这种现状就认定数据信息具有公开性，而是应当从数据信息的起源来判断其特性。数据信息主要由三类主体产生：个人、企业、国家。个人通过手机、手表设备对其日常活动、身体健康状况等进行记录，形成个人的数据信息。企业利用其搭建的平台（如APP）对用户的消费习惯、使用习惯等进行记录，形成企业的数据信息。其他社会组织与企业类似，暂归在企业一类中。国家主要通过行政机关在日常工作中收集数据信息以及对民众进行经济、人口调查等活动收集数据信息。这些主体收集到数据信息后一般留作自用，但有时也会出于某方面的考虑向社会公开。网络空间中海量的数据信息即是数据信息所有者主动公开的结果。数据信息所有者可以通过对存储设备的控制、技术加密等方式保持其对数据信息的独占。如果不是其主动公开，一般人很难获得。因此，数据信息在互联网上传播是数据信息所有者共享的结果，而不是其自身具有公开性。从起源上看，数据信息产生之后即被收集者所控制，其具有天然的非公开性，最终是否公开取决于数据信息所有者。

三、数据信息的民法属性分析

依据德国民法典“主体—权利—客体”结构的区分，客体是权利内容的作用对象[10]。判定数据信息能否作为民事权利客体以及作为何种民事权利客体，应当依据民事权利客体理论并结合其自身的特性来分析是否满足民事权利客体条件以及属于何种客体类型。

（一）数据信息是新兴的民事权利客体

在法学理论上，民事权利客体应当具备两方面的要求。首先，不依权利主体的意志为转移，具有客观性，独立于人的意志之外并能为人的行为所支配[2]。上文讨论的数据信息的确定性、独立性特征满足了法学理论中对民事权利客体的一般要求。其次，能够满足权利主体一定的物质利益或精神利益需要，并受到法律规范的确认和保护[11]。数据信息的价值性阐释了其与人之间的利害关系，明确了其对人的有益性。新颁布的《民法总则》也用专门的条文对其进行规定，在法律规范层面确认其应受法律调整。因此，依据法学理论并结合数据信息的特性可以得出结论：数据信息是民事权利客体。

（二）数据信息不宜作为知识产权客体

由于数据信息在很多方面与知识产权客体类似，因而有学者主张将其纳入知识产权客体的范畴。这一观点在《民法总则》草案一审稿中被立法者采纳。一般情况下，知识产权的客体是智力成果，智力成果一般具有创造性、非物质性、公开性的特点。上文已经讨论了数据信息的非公开性，从这个特性所具有的内涵可以看出数据信息不符合知识产权客体应当具有的公开性特点。除此之外，还有以下几点理由支撑不宜将数据信息作为知识产权客体。首先，知识产权是法律对智力成果的内容给予垄断性保护，以此表彰权利[5]209。并且其具有期限性，超过法律规定的保护期限，权利主体的专有权就不复存在，作品将成为社会财富[1]64-74。而数据信息则不同，数据信息产生后以电磁场域的形式存在于存储介质之中，如果保管的适当，其具有永续性。权利主体对数据信息的权利也不会消亡，同样具有永续性。因此，从权利属性角度而言，数据信息权利的永续性和知识产权的时限性是矛盾的。其次，即使是经过加工的衍生数据信息也未必能达到知识产权客体要求的独创性标准。从实践来看，对数据信息挖掘分析的主要目的在于发现潜在的以相关性为中心的商业或社会规律。整个过程更注重得到对社会现象的规律性结论，而不是对数据信息赋予创新性。数据信息只是基础工具，不是最终目的。因此，理论属性和实践运用都表明数据信息不宜作为知识产权的客体。

（三）数据信息是新兴的物权客体

财产，是指由具有金钱价值的事物所构成的集合体[11]233。在民法中，物是最主要的财产。物是指能满足人的物质需要或精神需要，独立于人的意志，能为人所控制和支配的物质对象[12]。一般而言，物具有以下几个特征：能够为人力所控制、能满足人类的某种需要、存在于人身之外、独立存在[6]600-762。从上文的讨论可知，数据信息价值性、独立性、确定性等属性的内涵与物的特征基本符合。因此，从外在特征来看，数据信息作为一种电磁场域，应当属于物权客体中物的范畴。除了外在特征的一致性，判断数据信息是否能成为物权客体，是否能设立绝对权，还应该考虑其是否符合所有权的结构。

所有权是权利人依照自己的意志对物进行占有、使用、收益和处分，排斥他人干涉的永续性物权[6]600-762。在数据信息上设立所有权需要考虑其易复制、删除和使用过程中非损耗的特性。首先，从占有权能来看，数据信息虽然具有易复制、删除的特性，但并不妨碍权利主体对其进行排他性的占有。如上文所言，数据信息产生于特定的主体，其可以通过控制存储媒介或技术加密等方式来维护其对特定数据信息的绝对控制权。其次，从使用权能来看，数据信息虽然具有使用过程中非损耗的特性，与一般的物不同，但不能就此否认其具有使用权能。使用权能指的是权利主体对物具有支配性的使用权，即可自主选择使用时间、方法、地点等。权利客体在使用过程中价值是否降低不是此项权能的关注点。第三，从收益权能来看，数据信息作为有价值的一种新兴物权客体，权利主体可以采取一定方式挖掘其价值，实现其收益权能。第四，数据信息易复制且复制前后的数据信息一模一样，权利主体将其出卖后仍可能保有该数据信息，会出现“物的分化”现象。这与传统“货款两清，各自独占”的交易不同。如何解释这个问题是决定能否在数据信息上设立所有权的关键，也是数据信息处分权能的复杂之处。

对于通过复制数据信息进行买卖的交易可以换种角度理解。在数据信息这个特殊的物权客体下，应当将通过复制数据信息进行“买卖”的交易理解为权利主体对数据信息使用权的处分，即本质上是一个许可使用合同，而不是转移数据信息所有权合同（因为权利主体仍持有该数据信息）。当交易完成后，由于获得数据信息的交易人也可以通过同样的方式将数据信息再次传播，权利主体就对数据信息失去了绝对的控制权。基于这种情况，数据信息的权利主体在交易前必然会考虑到其“出售”后将会失去对该数据信息的绝对控制权，进而对数据信息的价值进行更长远的评估，保证其通过一次“出售”即可获得期待的利益。除此之外，权利主体也可以和交易人约定限制传播的合同条款以确保其对数据信息的控制权。在处分权能中，除了对使用权的处分外，还应该包括数据信息所有权的转移。数据信息所有权转移也有着复杂之处。由于数据信息易复制的特性，交易人如果想取得数据信息的绝对控制权，就必须在得到数据信息的同时消灭权利主体所持有的数据信息原件。根据具体情况，交易双方可以采取直接交付带有数据信息的存储介质的方式完成所有权转移，也可以在复制后共同见证权利主体删除数据信息原件。除此之外还有很多方法，需要根据具体情况具体确定，核心在于使数据信息具有唯一性。

综合看来，数据信息处分权能的实现方式较为复杂，但其处分权能确实存在且可以操作。虽然暂时存在较多的风险，但不能因此而否认其物权客体的属性。数据信息与传统物权客体在基本属性上是一致的，主要区别在于数据信息的交易方式具有很大的特殊性。因此，数据信息作为物权客体的关键问题在于交易制度的复杂性，而不是其自身属性。构建一个符合数据信息特点的交易制度、搭建数据信息交易平台、理顺数据信息交易程序、化解数据信息交易过程中可能出现的风险是当下消除数据信息作为物权客体困惑的重点方向。在大数据时代，数据信息已经成为一项重要资产，对个人、企业、国家都有着重要意义。将数据信息纳入法律调整是顺应时代发展潮流的必要举措，将数据信息作为物权客体是传统民法理论承接时代发展的应有之义。

四、结语

对于因科技进步而产生的新兴事物，在明确其法律属性时应充分考虑其特殊性。数据信息虽然具有比传统物权客体更为特殊的易复制、非损耗等性质，但在物权客体的基本特征以及所有权结构上是完全符合的，从本质上看属于物权客体中物的范畴。只是相对于传统的物，它的交易制度更为复杂。数字经济当下已成为我国新的经济形态，尽快在民法上确定数据信息的法律属性，构建数据信息的交易制度对数字经济的繁荣具有重要意义。