林诺馨

（华南理工大学 法学院，广东 广州 510006）

一、问题的提出

2017 年我国通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），其中第一百七十二条对表见代理进行了规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。但是，事实上，该法条基本是照搬了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十九条的规定，并无实质性的改进，故关于表见代理构成要件的争议并没有因《民法总则》的出台而得到平息，即表见代理中是否应考虑本人因素，本人可归责性是否应纳入表见代理构成要件之中仍存疑问。

在学界，对于本人可归责性是否应作为表见代理构成要件这一问题，学者们存在不同的观点。有学者认为表见代理中无需考虑本人因素[1]，与此相反，部分学者则主张本人可归责性应作为表见代理构成要件之一，并且，在此基础上，这部分学者又提出了本人可归责性的不同认定标准，如“诱因原则”“过错原则”[2]以及“风险原则”[3]等。

同样，司法实践中，在对表见代理进行认定时，也一直没有统一的标准，原因便在于法律条文的不明确性。在《民法总则》颁布之前，《合同法》于第四十九条对表见代理进行了规定，但由于该条文的表述较为简单，故表见代理的构成要件事实上并不明确，在相关纠纷中是否应考虑本人可归责性便也存在疑问。从不同法院的判决来看，法官对于本人可归责性这一要件的态度也是不同的，如最高人民法院在“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷案”中对表见代理进行认定时，便没有考虑本人因素，只强调要满足“代理权表象的客观存在”以及“第三人善意并且无过失”便可①最高人民法院（2000）经终字第220 号民事判决书。，但在实践中，与最高人民法院采取的立场不同，仍有部分地方法院在处理涉及表见代理认定的纠纷时，将本人因素纳入考虑范围②贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01 民终2355 号民事判决书；广州市黄埔区人民法院（2004）黄民一初字第492 号民事判决书。。

显然，在围绕表见代理的构成要件展开分析时，本人可归责性无疑是一个无法回避的问题，而对于这一问题，笔者认为应从两个方面进行解构：第一，本人可归责性是否应认定为表见代理的构成要件之一？第二，如果本人可归责性的要件地位被确立了，那么应以何种标准来认定本人可归责性的有无呢？下文将以这两个方面为中心进行逐一分析。

二、表见代理构成要件学说之评析

在对表见代理进行认定时，是否应考虑本人因素，即本人可归责性是否应认定为表见代理的构成要件？针对这一问题，理论界既存在赞同的声音，也存在反对的声音，并形成了不同的学说观点。

（一）单一要件说

该学说是指表见代理的成立主观上只要求满足相对人无过失地信赖代理人享有代理权这一要件即可[4]。显然，该学说认为在认定表见代理时不需要考虑本人可归责性的有无，即否认本人可归责性的要件地位。支持该学说的学者主要从以下几个方面来论证自己的观点：一方面，表见代理的制度目标在于保护交易安全。故当本人与善意相对人的利益发生冲突时，在表见代理制度目标的指引下，应选择保护相对人的利益，并且当本人无过错时，其因承受表见代理的法律效果而产生的损失是可以向无权代理人追偿的，故本人的利益也是可以得到保护的；另一方面，如果在对表见代理进行认定时需要考虑本人可归责性的有无，那么不仅加大了司法机关处理相关案件的难度，而且加重了善意相对人的举证责任，其须举证证明本人具有可归责性，这样一来有可能会缩小表见代理制度的适用范围，不利于该制度应有功能的发挥。

对于“单一要件说”，笔者是持否定态度的。原因如下：首先，在对表见代理进行认定时，如果完全不考虑本人因素，仅从相对人是否无过失地信赖代理人享有代理权这一角度出发，那么，当本人无可归责性时，仍要其承担表见代理的法律效果，无疑是有违民法的公平原则的，并且，虽说本人承担表见代理的法律效果之后，其可向无权代理人追责，但毕竟是存在找不到无权代理人或无权代理人无力承担责任等风险，这些风险全部由本人承担显然是没有正当依据的；其次，私法自治原则向来是民法中的核心且基础的原则，故对于私法自治原则，信赖保护原则在没有足够且正当理由的情况下，是不能对其进行限制的[5]。那如何理解“足够且正当”？这要综合表意人的因素以及信赖者的理性状况等因素进行判断[6]。故在对以信赖保护原则为基础设计的表见代理进行认定时，当本人不具有可归责性，仍要求其承担法律责任，无疑是对私法自治原则的极大冲击；最后，相对人无过失地信赖代理人享有代理权这一要素能为相对人为何应受到保护提供依据，但仅仅只凭该要素是无法说明为何要由本人承担表见代理的法律效果的，即让无权代理产生有权代理的效果，毕竟对相对人的救济还可以通过让无权代理人承担赔偿责任的方式来实现[7]。显然，“单一要件说”无法解释为何应由本人承担“代理行为有效”的法律效果。

（二）双重要件说

该学说是经历过不同的发展阶段的。早期，该学说认为表见代理的成立主观上要求满足两个要件：一是本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知也不应知道代理人无代理权[8]。显然，当时赞同该学说的学者认为表见代理要成立，本人是需要具有过错的。但是，随着理论研究不断深入，有的学者渐渐意识到传统“双重要件说”的不足，并尝试对其进行改进，即将“本人可归责性”引入该学说，并强调“本人可归责性”并不等同于过错。对于“双重要件说”，笔者是持赞同态度的，之所以认为本人可归责性应作为表见代理的构成要件，主要是从以下几个方面进行考虑。

首先，本人可归责性是本人承担责任的正当化依据[9]。正如前文所述，相对人无过失地信赖代理人享有代理权这一要素为相对人为何应受到法律保护提供了依据，但很显然，仅仅只凭信赖这一要素是无法说明为何要由本人承担表见代理的法律效果的，毕竟对相对人的救济还可以通过让无权代理人承当赔偿责任这一途径来实现。因此，要想让本人承担责任，承担这种不利益，使其受到其意思表示之外的约束，就必须有本人一侧的归责事由的支持[10]。这也就是说，本人可归责性是本人承担责任的正当化依据。

其次，确立本人可归责性的构成要件地位是“同等事物同等对待”原则的要求。在整个民法中，善意取得制度与表见代理制度体现了相同的价值取向，二者的立法目的都在于维护交易安全，保护善意相对人的利益，且二者的基本结构也是相似的。因此，按照“同等事物同等对待”的原则，法律应当对这两种制度作出一致的评价。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的有关规定可知，一个物究竟是占有委托物还是占有脱离物是会影响到善意取得制度的适用与否的，即善意取得制度针对二者分别作出了不同的安排，如果是前者，在满足一定的条件后是适用善意取得的，而后者则不适用。究其原因，主要在于占有委托物之所以由非所有权人占有是基于所有权人的真实意愿的，这也就意味着使第三人信赖的权利表象是由所有权人自己创造的，故因善意取得制度适用带来的不利后果也理应由所有权人承受；与之相反，占有脱离物之所以由非所有权人占有并非出于所有权人的真实意愿，故使第三人信赖的权利表象也并非所有权人主动创造的，那么，由其承担所有权丧失的后果也是不合理的。同理，对于表见代理而言，“若归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人行为负责，这一严重背离私法自治理念的格局于被代理人难免过于苛刻。其间道理，与善意取得以委托物而非脱手物为前提同出一辙”[11]。因此，作为与善意取得制度价值取向相同的表见代理制度，也应根据情况不同而作出不同的安排，即应根据本人可归责性的有无，认定表见代理的成立与否，否则，将违背“同等事物同等对待”的原则。

最后，从比较法的角度来看，本人可归责性通常在表见代理的构成中被考虑。在大陆法系国家，以德国和日本为例，虽然德国法和日本法在有关表见代理的法律条文中都没有明确规定本人可归责性要件，但事实上这些法律条文所限定的几种类型的表见代理均是本人具有可归责性的情况，并且，在理论界，通说也是认为在对表见代理进行认定时，是需要考虑本人可归责性的有无的[12]。另外，在英美法系国家，法官在审理有关案件时，委托人因素经常会被纳入考虑范围[13]。

三、本人可归责性的认定标准

前文已对表见代理构成中本人可归责性要件的确认进行了论证，那么紧接着面临的问题便是本人可归责性的内涵究竟是什么，以何种标准、原则来认定本人可归责性的有无。对于这一问题，学界也是存在分歧的，且一般以“诱因原则”“过错原则”以及“风险原则”这几种学说为代表。

“诱因原则”是指当代理权外观的产生与本人的行为之间存在关联时，本人需承担责任[14]。按照卡纳里斯的观点，“诱因原则”实际上是结果责任原则的另一种说法，如果采用“诱因原则”，就相当于放弃了可归责性这一要件[15]。并且，引起代理权外观存在的因素可能有很多，这些因素是否与代理权外观的存在具有法律上的因果关系，有时是很难认定的。因此，在对本人可归责性的有无进行认定时，采取“诱因原则”是不恰当的。

“过错原则”是指当本人对于代理权外观的产生存在过错时，本人才需要承担不利后果。首先，以“过错原则”来判定本人是否具有可归责性，会加重善意相对人的举证责任，从而致使表见代理难以构成；其次，在现实中，无权代理人权利外观的形成也有可能是由于其与本人之间存在特定的关系，如夫妻关系等等，在这样的情况下很难说明本人存在过错，但善意相对人的利益又确实需要得到保护，此时，运用“过错原则”无疑是得不到很好的解释的；最后，如上文所述，善意取得制度与表见代理制度无论是在结构方面，还是价值取向、立法目的等方面都是基本相同的，故有关善意取得的制度安排对于表见代理来说是有意义的，即法律应对二者作出基本一致的评价。在认定善意取得是否适用时，不是以所有人是否有过错为标准，而是以所有人是否基于自己意思丧失对物的占有为标准，即使所有人因自己的过错遗失了所有物，该遗失物仍不适用善意取得。因此，从这个角度来看，表见代理中本人可归责性的判断采取“过错原则”似乎也是不合适的。

“风险原则”则是指只要导致代理权外观的事实或因素处于本人的风险范围内，本人便具有可归责性。相较于“诱因原则”以及“过错原则”，笔者是支持以“风险原则”来认定本人可归责性的有无的。因为在对归责原则进行选择时，要注意结合制度的目的来考虑。表见代理制度的目的便在于保护善意相对人的利益，维护交易安全。而相较于“过错原则”，“风险原则”对本人的要求其实是更高的，“因为‘风险原则’的判断标准并非参加者的平均水平或通常的注意义务，而是理想参加者的最佳行为要求性”[16]。显然，采取“风险原则”更有利于表见代理制度目的的实现。并且，在实践中，很可能存在本人以及相对人均无过错的情况，此时，如果适用“过错原则”来认定本人可归责性的有无，那么本人是不具有可归责性的，表见代理也就不成立，但相对人毕竟也是善意的无过错的，故反过来要求其承担不利益的合理性究竟何在呢？而面对这样的问题，采取“风险原则”便可以较好地解决了。因此，以“风险原则”作为本人可归责性的认定标准是比较合适的。另外，在运用“风险原则”对本人可归责性的有无进行判断时，可以从以下三个方面进行考虑：第一，本人是否制造了不必要的风险。在现实生活中，代理权外观的产生有时便是由于本人作出了正常经营活动所不需要的行为，即本人制造了不必要的风险。例如，本人在未经过与相对人磋商的环节便随意在空白合同书上加盖公章，抑或是基于各种各样的目的将公章借出，从而致使无权代理人有机可乘，进而实施无权代理行为。显然，当本人制造了不必要的风险时，应承担相应的后果，即承担表见代理成立所带来的法律效果。第二，就本人与相对人而言，二者中由哪一方掌控代理权外观产生的风险更为容易。这也就意味着如果本人作出的授权意思表示有瑕疵，进而导致了代理权外观的产生，那么本人便是具有可归责性的，因为本人是完全可以控制该风险、避免该风险出现的。除此之外，司法实践中还有一类热点案件，即行为人盗窃、伪造他人的公章以及合同书等凭证实施无权代理行为。那么，对于该类行为，其法律效果究竟如何呢？事实上，1998 年颁布的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的第五条便对上述行为进行了规定，即发生这些行为时，单位一般不承担责任，仅在其有明显过错，且其行为与损害的发生存在因果关系时，其才承担赔偿责任。但是，该赔偿责任是指因表见代理的成立而产生的违约损害赔偿责任还是其他责任呢？对此，该司法解释并没有给出明确的答复。并且，在2016 年发布的《民法总则》（草案第二次征求意见稿）中，上述行为是作为表见代理的否定情形被明确规定下来了，然而，最终通过的《民法总则》还是删除了该条款。由此可见，对于该类行为是否成立表见代理，立法者的态度还不是那么明确。笔者认为，对于盗窃、伪造公章以及合同书等凭证实施无权代理行为是否成立表见代理这一问题，还是应从“风险原则”的角度进行分析。当行为人盗窃公章等凭证实施无权代理行为，致使相对人对代理权外观产生正当信赖时，本人应承担表见代理成立所带来的法律效果，原因在于相较于相对人而言，本人无疑是更容易控制公章被盗的风险的，毕竟本人完全可以通过相应的措施来加强对公章的管理与保护。另外，当行为人是通过私刻单位公章来实施无权代理行为的，那么，不能一概而论，要根据不同情况作出认定。如果行为人是通过单位获得公章印模并进行私刻，那么，由于单位更容易控制公章印模被不正当使用的风险，其理应承受相应的不利后果，即表见代理成立。但是，如果行为人并没有使用单位的公章印模而是凭借自身的“创造力与想象力”私刻了公章，那么，单位显然是无法控制该风险的，故要求其承担不利后果也是没有依据的。第三，由哪一方承担风险更符合公平原则。其实，这个判定标准是作为兜底的，毕竟社会现实情况复杂多变，有时凭借以上两个判定标准可能还是无法得出结论，那么便需要根据公平原则来认定究竟应由哪一方来承担风险。

虽然在运用“风险原则”对本人可归责性的有无进行判定时可能会存在一定的难度，但在认定表见代理是否成立时，完全可以先考虑除本人可归责性要件之外的其他构成要件，即满足了其他构成要件，本人可归责性要件再登场，否则，直接认定不成立表见代理，也就无需考虑本人方面的因素了。

四、结语

在运用表见代理制度时，一方面要注意维护善意相对人的利益，使表见代理制度的功能得以充分发挥，另外一方面，也要注重对本人利益的保护，不能完全忽略本人因素，否则，不仅违背了民法的公平原则，还对私法自治原则造成了极大的冲击。故显然相比于“单一要件说”，主张将本人可归责性确认为表见代理构成要件的“双重要件说”更具有合理性，毕竟“双重要件说”能够解释本人承担责任的正当化依据何在，还能够表明法律对结构相似且体现了相同价值取向的善意取得制度与表见代理制度作出了基本一致的评价，进而使立法者不至于陷入自我矛盾的困境。此外，国外许多国家通常在表见代理的构成中考虑本人可归责性，这也为“双重要件说”提供了一定的支持。在此基础之上，在认定本人可归责性的有无时，要注意观察导致代理权外观的事实或因素是否处于本人的风险范围内，即采用“风险原则”。总而言之，本人可归责性应确立为表见代理的构成要件，且应运用“风险原则”对本人可归责性的有无作出进一步的判断。