李 勤

（中国人民公安大学，北京 100038）

警察作为国家治安行政和刑事司法力量，依法办事、正确执法是其核心职责。由于警察职业特征和强制力使用等原因，警察执法难免会造成相对人权益减损的后果。对于警察实施正确的执法行为造成相对人损害的，警察是否应该承担责任？应该如何承担责任？法律法规规定较为模糊，学界关注与研究不足。在执法实践中，警察执法一旦产生不利后果，民警个人往往会面临内部惩戒，承受社会各界的责难，甚至还会受到刑事处罚。这使得警察在执法中对于警械和武器使用心存顾虑，即使面对严重暴力事件也不敢果断执法，直接损害了警察的执法公信力和执法权威。例如，在2015 年“庆安火车站袭警事件”中，车站执勤民警在经过口头警告、使用防暴棍、持枪警告后，开枪将暴力袭警人员击毙，引发了社会高度关注，即使官方证明该民警的行为属于依法履职，但社会舆论中仍充斥着要求追究民警刑事责任甚至“偿命”的呼声[1]。2014 年3 月的昆明火车站暴恐案处置中，一名特警面对挥刀而来的4名暴徒数次鸣枪示警，在其中一名暴徒冲至离枪口不到一米的距离时才开枪将其击毙，且在事后陷入“我这个枪是不是开对了”的自我追问与自我质疑[2]，引发社会各界对于警察用枪问题的广泛讨论。这些事件反映了警察群体在执法过程中的一种普遍心理，即在必须使用警械、武器或武力的情况下，由于担心事后被追责或引发舆论关注，也不愿使用、不敢使用必要的强制力。事实上，警察的“不敢作为、不愿作为”的现象最终将伤害整个社会的核心价值观、安全的公共秩序和全体人民的利益，警察对其依法履职产生的后果能否免除责任，即警察执法权益保障是产生警察执法困境的根本原因，也是本文将探讨的核心问题。

一、警察依法履职免责机制之理论基础

警察的执法力度和执法权威受到挑战，意味着国家安全、社会秩序和人民的人身财产安全将面临危机。从根本上来说，这种现象的出现一方面与执法相对人过分强调自身的权利而忽视守法义务有关，另一方面与执法者的执法权益保障缺位、片面关注执法义务而忽视执法保障有关，警察履职中的执法权益保障失衡即为问题的症结[3]。法律是保障权益的根本途径，构建警察依法履职免责机制以保障警察正常执法活动下的执法权益，应当成为保障警察执法权益、推动警察积极作为和提升公安队伍整体战斗力的应然之举。

（一）警察依法履职免责机制的概念

在学界，警察依法履职免责机制尚无统一定义，有的学者将其称为“警察职责豁免制度”，指警察在执法过程中，不因正当执法行为受相关法律追诉与制裁，是一种程序性权利[4]。有的学者根据西方的“执法豁免权”提出“警察执法豁免权”这一概念，认为警察执法豁免权是警察在执法过程中享有的一定条件下免除其刑事责任、行政责任和民事责任的权利，是警察权保障和警察个体权利的延伸，属于实体性权利[5]。本文认为，警察依法履职免责机制指公安机关中具有人民警察身份的人，在依法履行职务的过程中，因主客观原因产生的民事、行政和刑事责任被依法予以部分免除或全部免除的制度。由于该机制为警察行使职权提供了必要的规则和方式，并为警察实现权利提供了保障，故其应当视为一种程序性权利。警察依法履职免责机制应当包含如下要点：第一，依法履职免责机制的作用主体是具有执法权的人民警察，是专属于警察群体的司法例外，具有不可转移性；第二，依法履职免责机制的适用条件是警察在依法履职的过程中，产生了一系列无法避免的不利后果；第三，依法履职免责机制的适用程序，需要严格依照法律法规的规定来执行。

（二）警察依法履职免责机制的构建机理

1.问责机制过于严苛

警察职业特点和职责决定了其执法的高风险性与不可预测性，警察常常需要在信息不对称、处于暴露地位及面临未知危险的情况下做出事关重大的瞬时决断。瞬时决断的做出要充分考虑现场情况、处置手段和处理后果，尤其是正确决断的做出还要依赖于可控的知识、经验、技能和不可控的情感、心理活动的共同作用，因而是一场极大的考验。常人在平常环境下做出的判断尚有失误，在这种紧张激烈的环境下要求警察做出准确判断显然不合常理。而且法律法规规定警察执法适用“适度原则”和“最小侵害原则”，且将使用武力和警械的情况进行了机械的穷尽式列举，这在执法手段的选择上给警察增加了难度。当前我国警察执法问责机制过于严苛且警察执法权益保障制度阙如，使警察在面对险情时不敢使用必要的强制力，导致自身安全受到严重威胁。仅在2018 年，全国共有301 名人民警察、141 名警务辅助人员因公牺牲，1.2 万余名公安民警和警务辅助人员负伤[6]。警察执法权益得不到有效保障，警察就只能永远在和平年代中负重前行。

2.特殊风险不可控制

在进行各种抓捕、制服违法犯罪分子等执法活动中，警察和执法对象通常处于高强度的对抗状态，在紧张的神经支配下双方难以精确控制各自的对抗行为。加上执法对象年龄不等、身体素质各异，各种伤害结果时有发生，甚至会出现执法对象猝死的情况。执法对象一旦出现任何不测，当事人的家属、围观群众和媒体便会借此造势，有意或无意地对警察进行诋毁，“警察暴力执法”和“打死良民”等文章一旦在媒体公布，执法警察将面临巨大的舆论压力，甚至可能承受严重的刑事处罚。在镜头下的执法时代，普通民众往往将使用“暴力”的警察视为敌对方，执法者成为了动辄得咎的“弱势群体”。在这样的环境下，警察畏惧不利舆论、畏惧执法对象发生不测而在执法活动中一再退让，本具有强制性的执法变为“妥协执法”“下跪执法”，这不仅削弱了警察执法权威、降低了公安机关的公信力，更是损害了国家法律的尊严,成为法治社会建设中的逆流。

3.域外经验与国内实践

国际上，为了保障警察执法权益，世界多国不仅设立了袭警罪，并且在法律规范中设立了警察免责条款。美国模范刑法典规定，警察对他人使用武力，由于轻率或过失对无辜者造成伤害时，受伤者不能以警察的过失或轻率为由对警察提起诉讼，即使在警察开枪进行假想防卫时也无需承担责任[7]，这就将警察承担责任的衡量标准限定在“是否故意”的层面。即使在没有死刑的奥地利，若犯罪嫌疑人做出引起警察怀疑的动作，警察开枪将其击毙也不需要被追究法律责任。日本的《日本警察官执行职务法》规定：警察“在认为有相当理由的场合”，根据事态及自己的判断，就可以使用武器且不受法律追究[8]。从本质上看，这些国家的警察免责条款都是将警察执法时的主观状态及现场的客观情况作为判断依据，其执法活动和使用致命武器的判断标准只要符合常理即可，为警察执法后果的考量留下了充足的余地。

在我国，江苏省公安厅于2017 年在警察现场执法标准发布会上指出，“凡是严格执行标准但造成后果影响的，将一律由公安机关承担，民警个人将不需担责”[9]，标志着国内警方迈出建立依法履职免责机制的第一步。同年12 月15 日，公安部在全国公安机关视频会议上提出，要“探索建立民警依法履职免责制度，坚决维护民警执法权威”[10]，真正开启全国公安机关建立免责机制的探索之路。多地公安机关积极探索，并取得了一定的成果：江苏省公安厅研究起草了《公安民警依法履职免责标准》，列明民警执行职务时免责的具体条件与情形；浙江省台州市公安局出台《维护民警执法权益五项规定》，规定警察执法权威不容侵犯，传达了“不支持民警依法履职就是最大失职”的理念；宁夏银川市公安局明确表示要为敢担当的民警担当，坚决维护民警执法权威。2016年，《中华人民共和国人民警察法（修订草案稿）》第八十四条规定，“警察对于依法履职所造成的损害，可以依法免责”。2018 年12 月7 日，公安部发布《公安机关维护民警执法权威工作规定》，其中的第十四条重申了警察无需承担依法履职带来的损害后果。

二、警察依法履职免责之制度价值

（一）赋予警察执法底气，提升警察执法效能

警察执法时虽然代表国家和法律，但在当前的社会环境中，一旦出现不利的执法后果，警察个人必将成为部门追责和社会各界声讨的对象。因此，对于警察个体而言，在很多情况下，宁愿在执法过程中一再退让也不愿事后成为众矢之的。依法履职免责机制的确立将直面警察的执法顾虑，以法律规范的形式从根本上对警察的执法权益给予保障，以合理灵活的标准审视警察执法行为，为警察执法活动提供制度性的保障。有了制度的支持，免除了后顾之忧，警察在面对违法犯罪分子时才能有执法底气和执法动力，才能以“敢作为、敢担当”的态度行使警察权，进而达到提升警察执法效能、塑造警察执法权威的效果。

（二）规范警察执法行为，提高警队整体战斗力

按照法律规范的规定履行职务，是依法履职免责机制的适用前提，也是认定过程中的核心审查环节。因此，对于警察而言，想要得到免责机制的保护，必要条件就是在法律法规的框架下执法，一旦行为超出或偏离了法律规范的授权，其行为便不再属于依法履职的范畴，行为结果自然也就不能被制度所容忍。免责机制通过界定警察依法履职的范围，规范警察的执法行为，从而平衡警察权利与警察义务。警察队伍的整体执法规范程度将随着警察个体执法水平的改善而得以提升，当警察整体都能够正确行使权力之时，又必然会促使队伍战斗力达到最大化，进而更好地满足社会管控的需要。

（三）顺应法治发展规律，推进法治国家建设

平衡范式是当代中国主流的法哲学研究范式，它强调不论在理论还是实践中，权利与义务都应并存并重、相互支撑。平衡范式不仅能够最大限度地调动和发挥权利义务主体的积极性和创造性，还能促使个体与群体、公民与国家间实现良性互动[11]，对法治发展和社会进步有着重大意义。构建警察依法履职免责机制，就是通过关注警察权利的实现来寻找警察权利与义务间的平衡点，通过顺应法治发展规律来保持警察队伍良好的秩序状态。并且，依法履职免责机制的建立还有益于完善我国警察权益保障事业，使警察权益保障不仅停留在薪酬、福利和抚恤等层面，还需要关注警察执法权益的保障，对建设法治公安和法治国家能够起到推动作用。

三、我国警察依法履职免责机制存在的问题

（一）现有法律制度有待细化与完善

长期以来，我国警察立法的重点在于规范与限制警察权力，对于警察执法权益保障这一问题关注不足，既有内容也较为粗略。从法律来看，《中华人民共和国公务员法》第十条规定了“公务员依法履行职责的行为，受法律保护”，而《中华人民共和国人民警察法》（以下称为《警察法》）第五条规定了“人民警察依法执行职务，受法律保护”，但二者都属于纲领性规定，内容上并无本质差异。从法规来看，《行政机关公务员处分条例》第三条规定“行政机关公务员依法履行职务的行为受法律保护，非因法定事由，非经法定程序，不受处分”，也仅仅是再次重申了法律规定。从规章来看，2016 年施行的《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》第十四条规定“法律规定不明确或有关司法解释不一致的，因不能预见或无法抗拒的原因致使错误发生的，执行上级命令的和按照办案协作规定协助办案的，不追究警察的责任”，但对于这些情形的具体表现形式为何没有做出具体说明。并且，该规定第二十三条规定“由于轻微过失造成执法过错的，主动认错并及时纠正的，执法过错发生后配合有关部门减少损失且挽回影响的，情节轻微且尚未造成严重后果的，可以从轻或者免予追究执法过错责任”，但何为“轻微过失”“及时纠正”“减少损失”和“情节轻微”，该条文没有进一步说明，使得现实中的可操作性几乎为零。2018 年12 月19 日公安部发布《公安机关维护民警执法权威工作规定》，该规定的第十四至第十九条依次规定了民警依法履职的免责条款，但纵观这些规定，其中充满着“综合考虑主客观因素”“组织相关专业人士进行审查”等模糊性语言，较难发挥真正的指导作用。总体看来，就法的位阶而言，部门规章直接保障警察执法权益，但效力较低，无法起到良好的保障作用；就法的内容而言，既有条文规定泛化且缺乏相关解释，无法起到实际操作效果，从此意义上看，目前我国还未形成完整且系统的警察依法履职免责法律体系。

此外，我国法律规范对于警察使用武器和警械的规定内容过于宽泛，可操作性较弱，给警察依法履职的认定和警察执法活动的开展增加了难度。《人民警察法》第十条规定：“遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。”法律虽然赋予警察在紧急情况下的武器使用权，但对紧急情况的界定、武器的使用程序、使用程度和使用结果等方面缺乏详细标准。作为配套措施，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》（以下称为《条例》）分别规定了警械使用和武器使用的情形，条文中情况的列举都以警察“判明”为前提，以警械和武器的“使用”为结果。但是，“判明”究竟是指警察对于违法犯罪行为完全确定、有理由确定还是持怀疑态度，条文中没有给出相关解释；“使用”武器究竟是指持枪、鸣枪还是射击，射击击伤的部位和程度等问题，也缺乏必要解释。在这样的情况下，警察如果无法准确解读法律法规的含义，千变万化的执法环境又难以与法律条文一一对应，对于执法中是否使用警械与武器、如何使用警械和武器就会更举棋不定。

（二）缺乏独立的警察维权机构

虽然依法履职免责机制属于法律规范范畴，但如果缺乏具体的落地执行机构，再完善的法律条文也可能成为一纸空文。警察维权机构是免责机制的执行机构，是免责机制运行的必要条件。公安部在2009 年出台了《关于进一步规范警务督察工作的意见》，规定警务督察机构负责“维护公安民警执法权益委员会”的日常工作，保障警察执法活动的正常进行。此后，全国各地公安机关纷纷成立“维护公安民警正当执法权益委员会办公室”（以下称为维权办），由警务督察部门负责具体的警察维权工作。且不谈目前维权办多存在于厅级以上公安机关中、未来能否在各级别的公安机关中建立，依附于警务督察机构的“维权办”能否成为真正的警察维权机构，还有待商榷。第一，依据《公安机关督察条例》，警务督察机构的核心职能是对“人民警察依法履行职责、行使职权和遵守纪律的情况进行监督”，一直以来的监督部门如今兼具维权机构的双重身份，能否同时做好监督和维权这两个指向各异的工作，似乎具有较大的挑战性；第二，维权办作为公安机关编制外的常设机构，由其对警察执法的合理、合法性进行审查难免给群众一种“自己人偏袒自己人”的感觉，审查结果若证明警察行为合法不仅难以服众，还可能导致舆论升级和警民关系恶化的后果。

（三）警察执法水平不高，维权意识不足

免责机制在经历完善法律法规、设立执行机构之后，最终能否被推动实行、能否发挥作用还要依靠其作用对象，即警察来实现。一旦警察的执法水平不足，没有做到依法履职，免责成立的前提条件便不存在，免责机制就无法启动；如果警察没有维权意识，不积极主张应有的权利，免责机制也将形同虚设。因此，警察个体的执法水平和维权意识是免责机制建设运行中要考虑的重要环节。

我国警察总体执法水平距离法治建设目标仍有差距，且应急处理能力尚显不足。警察执法不规范的常见形式有：使用强制措施的方式和程序不当、取证手段和程序不当、刑讯逼供和故意伤害犯罪嫌疑人等现象时有发生，典型案例如“杜培武刑讯逼供案”“谢洪武超期羁押案”等。在面对紧急情况时，由于缺乏应急处理能力，警察不知是否使用武器、如何使用武器，往往导致人民群众生命受到威胁和恶性事件不良后果的扩大。例如，2013 年一家超市的女收银员被歹徒连捅十多刀时，一旁的两位民警没有采取有效制止措施，导致受害人当场死亡，民警也受到了“不作为”的社会质疑[12]。2015 年几位民警在处理山东临沂汽车站内的非法募捐团伙事件时，场面突然失控，一位民警拔枪直指一男子头部，引发关于警察用枪的社会热议[13]。此外，我国警察的维权意识整体较为薄弱，既体现在警察个体只知晓自己的职责，不了解自己应该享有的执法权利，又体现在警察执法时不注重记录执法过程、收集执法证据，在面临追责时处于被动地位，还体现在面对责任认定问题时，警察向来是“被追问”的对象，很少主动向上级解释自己的执法过程和执法理由。

四、警察依法履职免责机制的建构

（一）建立完善免责体系，全面细化法律条文

《警察法》是我国警察执法规范和执法保障的根本，有着强大的法律规制力，因此，只有将警察依法履职免责机制纳入国家立法层次，才能使其有法可依。笔者建议在警察法修改之际，立法应将依法履职免责机制写进法律条文：其一，要保证警察在依法履职的前提下，对于造成的后果无条件享有免责权；其二，要明确依法履职的审查标准，包括履职主体、履职范围、执法手段、执法情形、执法者的主观心态和执法后果等方面的审查标准，尽量采用非穷尽式列举法、多设立兜底条款的方式来最大限度地保证其能适应复杂多变的执法环境；其三，要从程序上明确免责机制的启动方式、调查方法、审查主体、认定标准和申诉程序等，确保在实际操作中的每一步都有章可循。更为重要的是，法律条文的内容和措辞必须做到细化且明确，这可以通过出台相关的解释说明、或者在完善原有条文的基础上进行。尤其是在依法履职问题的审查中，对于什么是“执法过错”“执法瑕疵”“执法失误”和“主客观影响”等核心问题，必须进行详细的解释说明。

其他相关的法规和规章制度也是免责体系的重要部分，对于免责机制的有效运行有着重要作用，必须同时对其加以完善。如前文所述，《条例》的内容过于泛化且可操作性不强，警械和武器的使用与警察执法活动息息相关，所以需要对其中的条文加以完善和细化，尤其着重细化警械与武器的使用情形、使用程序、使用后果和事后救济等方面内容。比如，为避免争议，可以将“使用武器”明确界定为“开枪射击”。又如，在阐释“判明”的含义时，可以借鉴美国执法部门“合理的确信”规定，即在一个理性的执法者根据当时的执法环境，可以合理推论出使用武器的理由很大程度上为真实的[14]。此外，还可以召集实战专家探讨使用武器与否的判断标准、对使用武器的部位和强度等问题，最大限度地做出贴近实战、符合现实状况的立法解释。

（二）独立设立维权机构，逐步融合多方参与

警察维权机构的核心在于保障警察权益，因此警察维权机构应从警务督察部门中分离出来，成为一个单独的机构。为避免做出的决定有偏袒之嫌，维权机构不仅需要警察的参与，还需要融合检察院、法院以及社会公众代表等多方参与，这既能提高维权过程的专业性，又能保障维权结果的公平性。警察维权机构成立后，可以根据当地警察数量按一定比例设置岗位数量，分别从公、检、法中抽调相应人员进入工作岗位。同时，要在社会上定期招募懂法律、有道德、有思想和有公心的群众进入维权机构，与公、检、法一同进行警察维权工作。为保证维权的公平公正，还可以实行满足一定工作年限后的人员轮换制。在多方参与的维权过程中，首先，公众代表直接参与维权事件始末，对警察的执法程序、执法困境和执法权益有更清晰的了解，对警察维权事件的处置流程也起到监督作用，有利于建构和谐的警民关系，同时，也有助于提高维权结果的社会接受程度。其次，公检法从执法、监督和审理三个角度对警察执法的正当性与合理性进行立体探究，一方面保证了审查结果的质量，另一方面还能针对维权结束后异议方提出的要求制定工作方案，从而整合工作环节、压缩工作流程，保证维权事宜的效率和公正性。

（三）提高警察执法水平，培育警察维权意识

依法履职免责机制是一种制度保障和心理建设，其使用前提是警察“依法履职”，因此，警察个人的执法能力和水平也关系到保障机制作用的发挥。为提高警察执法能力和执法水平，公安机关要对民警进行全方位的法律培训，尤其是对《人民警察法》《治安管理处罚法》《刑法》《刑事诉讼法》等常用法律进行深入学习，确保法律能够内化于心、贯穿于警察执法全过程。为提高警察应急处理能力，公安机关应加强警务理论与警务实战相结合的培训，通过在训练中不断模拟警察执法环境、设计多类型的突发事件，训练警察的心理应激能力、反应力、思维能力、现场处置能力和化解群众矛盾的能力。培训后还要针对治安警、交巡警和特警等与现场处置有密切联系的警种进行定期考核，确保警察处于不断学习、不断跟进和适应不同执法方式的灵活状态，达到以全面提升警察执法素质的目的。

此外，提高警察维权意识和维权能力应同时纳入警察培训课程中。首先，要解读警察执法权益保障相关法律法规，使警察明确自身拥有的执法权益，教导警察要培育维权意识、树立维权信心；其次，培养警察“工作留痕”的良好习惯，即在出警和执法的过程中充分运用执法记录仪、手机和摄像机等仪器全面记录现场情况，固定执法活动相关证据，注重相关证据的保管工作；最后，还需要向警察说明维权机构的运作方式、工作流程，使警察学会在自身执法权益受到侵害后，主动按照规定程序将证据材料提交到维权机构，善于维护自身合法权益。