汤 磊，魏 东

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

引 言

我国刑法第二十一条第三款规定，第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。通说认为，“职务上、业务上负有特定责任的人”（本文简称“特定责任人员”①此处简称“特定责任人员”，主要是为了与我国刑法规定的用语保持一致。同时，笔者在文中并不统一使用“特定责任人员”这一概念，而是根据各国刑法用语习惯的不同，同时使用“负有特别义务之人”“特定义务人”等概念。），是指依法担任职务或从事特定业务活动从而负有接触或排除特定危险责任的人员，如警察、消防员、医生、海员等[1]。为了防止特定责任人员不履行职责，致使其本应排除的危险现实化从而造成社会和国家利益遭受重大损害的情形发生，依照上述条款规定，该类人员在履行职务或从事业务的过程中，面对与该职务或业务相关联的危险时，不能像一般的公民那样为本人利益实施紧急避险，否则可能承担相应的刑事责任。同时，各国立法在限制紧急避险适用主体的设置上与我国趋同。例如，日本刑法典第三十七条第二款规定：“对于业务上负有特别义务的人，不适用前项（紧急避难）规定。”又如，德国刑法典在第三十五条关于阻却责任的紧急避险中规定：“在因行为人处在特定法律关系之中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定。”此外，意大利刑法典第五十四条、韩国刑法典第二十二条等均设有类似规定，只是在表述上略有不同。然而，依照该类规定一律排除紧急避险适用的做法实则是有待商榷的。在厘清既有的学说分歧之后，本文从“肯定说”的角度出发，对特定责任人员在职务、业务行为范围内实施适当避险行为的合理性进行阐述，并对该类主体的避险范围进行严格限定，以谋求与我国的刑法规定保持一致。

一、理论学说与可行路径的选择

（一）刑法理论上的不同立场

是否一律将特定责任人员为本人利益的避险行为排除在紧急避险的适用范围之外，中外刑法理论对此存有不同的看法。

日本有学者认为：“之所以有这种特别规定（日本刑法典第三十七条第二款），是因为，如果允许业务上有特别义务的人，在自己遭受危险之际，为了自己的利益而牺牲他人利益的话，那么，特别义务的规定就失去了意义。所以，对这种人不适用紧急避险的规定。因此，只要不违反这种规定，业务上具有特别义务的人也可以适用紧急避险规定。首先，对于和业务上的特别义务无关的自己或他人的危险，可以实施紧急避险，这是理所当然的。其次，即使是和特别义务有关的避险行为，如在履行义务的过程中所实施的行为，当其和履行义务不矛盾的时候，也可以认定为紧急避险。例如，正在实施交通检查的警察，为避开正在向自己猛冲过来的汽车而将其他人推倒，致其轻伤的场合，也可以看成是紧急避险。另外，避免自己危险的行为，即便在不符合紧急避险的要件的场合，也可以看作为没有期待可能性的行为而成为排除责任事由。”[2]还有学者认为，虽然在业务上负有特定义务的人被要求忍受一定限度的危险，但同时也应当承认，在其实施与业务并不矛盾之限度内的紧急避险，或者危险程度高到无法期待他们忍受时，该类人员可以对此等危险进行紧急避险[3]。此外，大塚仁、西田典之、野村稔等学者也持有相似的观点。而德国学者认为，如果行为人处在“特定的法律关系”中，原则上可以期待其忍受危险。也就是说，诸如士兵、海员、警察执法官员基于职业而应当经受紧急避险的人相较于一般人，须承担较高的危险承担义务。但是，经受紧急避险的可期待性是有其界限的，即在履行义务必然意味着死亡的情况下，就达到了它的界限[4]。因为即便是在特别的职务性危险中，人们也不能要求这些承担保护义务的人，去接受肯定会发生或者极可能发生的死亡。法律要求容忍的是危险，而不是要求容忍有意识地牺牲自己的生命[5]。

我国刑法理论对于刑法第二十一条第三款的规定形成了不同的观点。其中，“否定说”认为，应站在立法者的角度上，基于现有规定否定特定责任人员的避险可能性。法律之所以不允许职务或业务上负有特定责任的人对个人面临的危险进行避险，是基于如下理由：其一，负有特定责任的人所从事的工作本身就有一定的排险性质，往往涉及国家和人民的重大利益，如果允许这类人员以保护自己的生命、健康为避险的理由，排险工作势必无人去做；其二，负有特定责任的人的任务就是排除给社会带来重大损害的危险，如果这些人为保护自己而不去排险，将给社会带来重大损失，不符合紧急避险的条件，即所造成的损失大于所要避免的损害；其三，负有特定责任的人员一般都经过专门的教育和培训，具有与职责有关的排险的专门知识和技能。只要他们运用专门技能，一般可以在不损害自己的条件下排除损害危险[6]。而“肯定说”认为，该条款本身以及持“否定说”的相关学者的论述实则有欠妥当。第一，紧急避险只有在不得已的情况下实施，在不具备排除危险的可能性时，仍要求其继续排险而不允许避险，这不仅强人所难，还可能造成更为严重的损失。第二，负有同危险做斗争的特定责任人实施避险行为要承担刑事责任不是因为紧急避险而是因为放弃职责的行为本身构成犯罪。第三，通常情况下负有特定责任的人员可以排除特定危险，但在特殊情况下无力排除时应允许避险，否则就是苛求于人，显然不合情理。第四，我国学者大多认为，该禁止规定可能存在例外情况，这也证明了该规定缺乏科学性。第五，许多国家的刑法并没有此规定。即使在有这一类似条款的日本，许多刑法学者也主张删除这一规定[7]。

由此可见，不同于我国刑法理论中出现的明显分歧，德日刑法学者大多在认同实体法规定的基础上，对负有特别义务之人为本人利益实施避险的允许情形进行了探讨，而不是一概地对该类人员的避险权予以否定。只是，两国学者未能就此类避险行为的权限范围达成共识。相较于德国“只有足以致死的危险不能容忍”等严格限制避险范围的主张，日本的刑法理论则更偏向自由与人权保障的立场，对不违反特别义务的避险行为予以肯定。这也正在一定程度上说明了在该问题上一味坚持“否定说”恐怕并不可取。

（二）我国应采取“肯定说”的路径

视线重新回到我国，我们发现，近年来理论界已鲜少有人对该问题进行探究。而在实践中，特定责任人员因履行职务、从事业务而死亡、负伤的案例仍时有发生。这或多或少是由该类人员在紧急避险适用上的缺位所导致的。同时，这也与我国多数学者与实务人员在理论立场上认同“否定说”，对我国刑法第二十一条第三款进行机械地解读密不可分。然而，“否定说”在论述上的不周延性以及适用上的不合理性已经难以适应我国刑事法治实践的需要，因而有必要进行适当的理论归正。

第一，“否定说”的论述缺乏更为全面的考量。“否定说”的主张大多来自这样的一个推断：如果允许特定责任人员为本人利益实施避险行为，则可能致使其以避险为借口怠于行使职权，致使国家和社会的利益遭受更为严重的损害。这本质上是基于刑法规定所作出的价值判断，只是主张者自己的一种解释思路。“而我们每一个解释者都应当意识到，自己对刑法所做出各种解释，只是自己的价值判断，而不是逻辑结论。”[8]从另一个角度出发，特定责任人员由于履行职务与从事业务的过程中遭遇危险情形的可能性极大，其比一般人更需要实施紧急避险行为从而有效保护自身的利益。这恰恰是“否定说”未能考虑到的部分。

第二，特定责任人员实施紧急避险时往往与更大社会利益紧密联结。因为其在面对与职务、业务相关的本人危险时，实质上陷入了公共利益、本人利益与他人利益三种利益的冲突之中[9]105。若其本人的利益得不到保障，其职务行为所需保护的公共利益也势必难以保障。例如，警察与犯罪嫌疑人搏斗，未能及时避险而失去作战能力（甚至导致重伤或死亡的结果出现），犯罪嫌疑人在脱逃之后很可能会筹备实施新的犯罪行为，对公共利益造成更大损害。而这意味着刑法为了保证其规范的效力，必须痛心地面对多方利益皆受损的结局。但是，在笔者看来，一定有比这更好的两全之举。

第三，“否定说”在一定程度上违背了紧急避险制度的初衷，不利于特定责任人员权利与自由的保障。近年来，有越来越多的学者在反思由功利主义产生的“法益衡量说”的基础上，从社会连带义务的角度对紧急避险的正当化根据进行了适当重构[10]。然而，无论是采取“社会连带义务说”还是“法益衡量说”都无法否定，设立紧急避险制度的初衷是为了在紧急情形下实现对遭遇险情之人的救济。由于职务、业务负有特定责任的人员本身也是法秩序需要保护的对象，故没有任何理由将其完全地排除在紧急避险制度之外。诚然，国家对负有特定义务的人存有特别的期待[11]。但若盲目地按照“否定说”要求此类人员履行其危险承担义务，而不顾及对他们权利与自由的保障，只会适得其反，导致越来越多的此类事件得不到妥当的处理。

综上所述，我国应采取“肯定说”的路径，即在紧急避险制度内适当考虑对特定责任人员的权益保障或许更为合理。同时，本文认为，国内外刑法学者的有关“肯定说”的论述似乎都未触及到该问题的本质，即纯粹从立法的角度否定特定责任人员为本人利益的避险需要已被视为不可行之后，如何在肯定其避险权限后明确该权限的范围，并且不与我国的刑法规定相抵触才是问题的核心所在。笔者也会在下文中作进一步阐述。

二、对刑法第二十一条第三款的理解

囿于刑法规定的限制我们不难发现，“肯定说”的适用空间必将遭受严格的限制。故多数持“肯定说”的学者都对刑法规定进行了不同程度的批判，认为其过分生硬地排除紧急避险的适用，应当删除或进行修改。然而，进行立法上的检讨并不能够有效地解决现有的疑难问题，也不符合刑法教义学的发展逻辑。在这个意义上，有必要对刑法第二十一条第三款进行适当解读，寻找具有可行性的理论出路。

（一）相关前提性问题的澄清

关于特定责任人员为本人利益实施避险行为的问题，存在两个前提问题需要澄清。首先，多数学者经常举例称，若允许特定责任人员实施避险，势必会导致其以避险为借口怠于履职的情形发生。例如，军人在上战场时因为危险而临阵脱逃，消防员害怕丧生火海而拒绝救援，医生害怕染上传染病而不救助患者等。然而，这些行为除了在目的上是为了避免本人危险之外，并不符合紧急避险的其他成立条件。其一，这些人员尚未投入到执行职务、业务的活动中去，其本人的法益尚未受到客观存在的危险的威胁。然而，“避险行为必须发生在履行职责的过程中，行为人并未放弃其职守，仍然积极地履行其职责，顽强地与危险进行着抗争。”[12]其二，难以将这里单纯逃避义务的不作为认定为避险行为，也难以认定此处由避险行为造成的损害为何。其三，紧急避险中“不得已”的限制条件在此也完全没有体现。故即便刑法允许特定责任人员避险，在上述的相关事例中也恐怕难以成立紧急避险，而是可能构成相应的犯罪。其次，笔者在观察后发现，多数持“否定说”的人都普遍具有这样一种观念，即容易将特定责任人员为本人利益实施避险的行为与其放弃职务、业务上的特定责任划上等号。然而，特定责任人员为本人实施避险行为是否同时意味着对其应保护的公共利益的放弃及损害，需要区分具体的情形进行讨论。由于紧急避险必须在履行职责的过程当中实施，按照实施该行为是否与保障公共利益相矛盾，可以归纳出以下两种情形：第一，行为人实施避险行为是为了避免本人的危险，但同时放弃了其职责所需保护的公共利益，此时的避险行为实质上与该行为人所肩负的特定责任相冲突，与刑法的期待相悖离；第二，行为人实施避险行为是为了更好地履行职责，从而保障公共利益。即特定责任人员在面对与本人有关的利益冲突时，不得已损害他人的合法权益而保存了自己的正当利益，在保全自身之后得以更好地履行职责，实现公共利益的，此时，避险行为所带的价值就是本人利益+社会利益>他人利益[9]105，这其实是刑法所期待见到的局面。此外，还有学者在对该条文进行解读时指出：“（负有特定责任的人）为了避免个人遭受危险，不履行职业义务，而牺牲国家、公共利益或者他人利益的行为，是放弃职守的行为，造成危害后果，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。”[13]这也正在一定程度上说明了刑法只是禁止不履行职业义务、放弃职守的避险行为。

通过对以上问题的澄清可知，众多论述中所担心的问题实际上并不在紧急避险的讨论范围之内。同时，刑法第二十一条第三款的真实目的，只是为了防止特定责任人员实施与其应负责任相冲突的避险行为，进而致使公共利益遭到损害的情形发生。在行为人遵守了特定义务的场合，刑法并不反对其实施紧急避险。而该条款本身则有过于宽泛之嫌，将实质上具有正当性的行为排除在了避险制度之外。

（二）刑法第二十一条第三款的文义展开

根据我国刑法第二十一条第三款，第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。由此可知，特定责任人员为避免公共利益、他人利益免受正在发生的危险而实施避险行为的，仍可以适用刑法第二十一条第一款的规定，对于和业务上的特别义务无关的危险，行为人当然可以实施紧急避险，以上两点恐怕没有人会反对。

同时，笔者认为，单从刑法文本上，也不能必然得出刑法禁止特定责任人员避免本人危险的结论。这是因为，其一，刑法并未明确规定“在职务、业务上负有特定责任的人，不得实施紧急避险”，根据条款中“不适用于”的文字表述我们只能得知，该类人员避免本人危险的行为不成立刑法上的紧急避险；其二，应当认为我国刑法规定的紧急避险只是违法阻却事由，故即使行为不成立紧急避险，也只是说明该行为可能具有违法性，但不意味着必然成立犯罪[14]133。

此外，刑法理论中普遍讨论职务行为与正当业务行为等超法规的违法阻却事由[15]。一般认为，虽然上述行为形式上可能符合刑法规定个罪的构成要件，但其实质上有利于国家存续、社会发展与个人的生存，因而并不具有实质上的违法性。同时，笔者在梳理后发现，职务行为与正当业务行为的范围内可能存在容纳避险行为的空间，即当特定责任人员基于正当的履职与业务需要，不得已为本人利益实施避险的，其行为实际上未超出法令与业务规范所赋予的权限，仍可能通过上述事由阻却违法。

由此可见，依照对刑法第二十一条第三款的文义理解，特定责任人员为本人利益实施避险行为的，只是无法适用刑法有关紧急避险的规定阻却违法性。然而，如果能够借助职务行为与正当职务行为阻却违法性，则无需将刑法第二十一条作为其正当化依据，从而规避刑法第二十一条第三款对紧急避险适用主体的限制。

三、职务、正当业务行为允许适当避险之证成

（一）应妥善处理正当化事由竞合的情形

应当承认，在正当化事由的体系内部，客观上存在一行为成立数个正当化事由的情形。例如，我国理论界长期争论的警察防卫行为性质的问题，存在“职务行为说”与“正当防卫说”等4 种不同立场[16]。这本质上是由于警察防卫行为同时符合职务行为与正当防卫的成立条件，其行为具备履职与防卫的双重属性，进而存在数个正当化事由发生竞合的问题。同时，竞合的出现也意味着其行为本身要满足数个正当化事由所要求的限度条件。“在警察防卫行为的判断上，我国《人民警察法》（修订公开征求意见稿）第八条规定：‘人民警察行使权力应当与已经或者可能造成的危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，尽可能选择对公民、法人或者其他组织合法权益造成最小侵害的措施。’这显然分别是比例原则中的狭义比例性与必要性的要求。”[17]而相比于刑法中正当防卫的认定条件，这一规定设立的标准要严格得多。换言之，相较于国民在正当防卫上适用较为宽松的条件，警察因所肩负的特定职责与义务，因而在实施职务防卫行为时应受到更多限制。此时，依照逻辑应优先考虑更为严格的认定标准，将其行为认定为职务行为（法令行为）阻却违法性，而不再适用刑法有关正当防卫的规定。当然，不排除其行为在超出职务行为的限度外仍有成立正当防卫的可能①笔者比较赞同熊琦教授的观点，即“不符合警察法（例如不满足狭义合比例性)的职务防卫行为如果能满足刑法上正当防卫规范的要求（符合‘必要性’），就仍然构成正当防卫，但警察至少要因违反警察法而另行承担责任”。熊琦：《〈人民警察法〉（修订草案稿）视野下警察职务防卫行为的本质与规范选择》，《西南政法大学学报》2019 年第2 期。。

同理，特定责任人员为本人利益实施紧急避险时，完全也可能成立刑法上正当化事由的竞合。因为与警察防卫行为相似，对该类人员的避险行为在规范评价上难以否定其同时具有的避险与职务（业务）属性。由于立法上规定该类人员不适用刑法上的紧急避险，有必要判断其行为是否符合职务行为、正当业务行为的成立条件进而阻却违法。

此外，本文认为，我国理论界对正当化事由竞合的问题尚缺乏体系性的思考。例如，有学者根据正当化事由的性质，把正当化事由分为紧急行为与正当行为，认为正当防卫、紧急避险、自救行为与义务冲突等都应纳入紧急行为的范畴；而正当行为则通常包括职务行为、被害人承诺的行为、正当业务行为等[18]。但是，对该问题进行深入研究后我们不难发现，紧急行为与正当行为之间并不是明确的界限划分问题，而是关系问题。二者无法避免地存在交叉、重叠等关系。例如，在履行职务、从事业务过程中实施的防卫、避险行为，经被害人承诺为其利益实施的避险行为等，一行为成立数个正当化事由的情形时有发生。值得注意的是，与犯罪竞合不同，正当化事由的竞合在结果表现上似乎不存在明显差异，即无论选取何种正当化事由都能够得出行为排除违法性的结论。但是，如上所述的特殊情形的出现便是在提醒我国刑法理论要妥善地处理正当化事由的竞合问题，注重对数个事由的协调、取舍。

（二）应当肯定“职务、业务避险”的存在

如上文所述，在特定责任人员为本人实施避险的情形中，由于刑法的排除性规定致使正当化事由竞合的情形消失，特定责任人员的避险行为实则落入了职务、业务行为的符合性判断之中。既然如此，能否将避险行为视为职务、业务行为的一部分从而阻却违法？或者说，在职务、业务范围内是否存在阻却违法的“职务、业务避险”？本文对此持肯定回答。

在特定责任人员执行职务、业务过程中，即便是行为人实施了与履行职责相一致的避险行为，由于客观上造成他人利益、公共利益乃至于国家利益的损害，很有可能被刑法分则规定的个罪的构成要件所涵摄。并且，“只要某种行为落入构成要件的范畴，就必然受到刑法明确的否定性评价，这种评价一经形成，就表明立法者已经给他贴上了违法性的标签，要想在个别的特殊情形中取消这种评价，就只能借助能够对禁止性规范产生对抗效力的容许性规范。”[14]134然而立法上的限制又导致容许性规范的缺位，此时很容易得出行为具有违法性的结论。但是，如前文所述，这恐怕与刑法第二十一条第三款的真实目的不符。故笔者认为，按照阶层的犯罪论体系，应妥当地在违法性层面寻求其他正当化事由的救济。

由于特定责任人员的职务、业务活动中天然地伴随着某种特定危险，与特定危险作斗争实则是其履职、从业活动的一部分，又由于特定责任人员的职务、业务活动对社会发展已然具有不可或缺性，就要求特定责任人员必须保证职务、业务活动的安全、顺利进行，妥当处理可能遭遇的危险。在陷入危险时采取有效的应对措施（包括紧急避险）以保护本人、他人、社会乃至国家利益免受损害。可以说，这是对高危行业的合理期待②大多数高危行业都根据自身业务性质针对险情应对、防灾救援等方面形成了相应的管理规章便是适例。。同时，基于法益保护的需要，刑法不得不要求该类人员承担一定的义务，即防卫危险、保护法益免受侵害的特殊义务。上述二者的一致性在于，其目标都是防止与职务、业务相关的特定危险现实化从而造成损害。其中，职务、业务规范允许行为人采取相应的应急处置措施以防卫特定危险，刑法的做法则是严格要求特定责任人员履行职责。然而，当行为人陷入若不进行避险就无法继续履行职责的冲突之中时，如“正在灭火的消防员为了躲避正要倒塌的建筑物砸到自己，擅自毁坏他人的院墙，闯入其中（进行避险）的场合。”[19]在该种情形下，若不进行避险，很可能导致消防队员失去履职能力，致使火情得不到有效控制从而造成更大危害。此时，特定责任人员主观上基于履职与业务需要而实施紧急避险，客观上也实现了该种效果，在保全自身后又顺利履行了职责的，实质上既符合了职务、业务规范的期待，又没有违反刑法的规定。在此，要在不违反刑法文本的前提下获得双重规范上的肯定评价，应当承认刑法理论中作为正当化事由的职务行为、正当业务行为内部允许适当避险行为的存在。由于避险行为发生在执行职务与业务的过程中，主观上又是出于职务、业务目的，应当属于职务行为与正当业务行为的一部分，称之为“职务、业务避险”或许更加合适。

（三）应严格限制职务、业务避险的范围

“职务、业务避险”这一概念的提出，首先意味着其必须满足正当化事由中职务、正当业务行为的成立条件。由于职务、正当业务行为二者在构成要件上的相似性，可以将其行为类型统一概括为：适格的职务、业务主体在法律、行业规章制度规定所赋予的权限内，基于正当的履职、业务目的实施的行为[20]。在满足这个条件的基础上，相应的职务、业务行为还需要经过紧急避险的构成要件符合性审查。然而，我国刑法理论在紧急避险的成立条件上仍存在诸多观点分歧。在此，笔者认为，根据通说建立起的判断标准或许更具可行性。例如，在紧急避险的主观要件上坚持避险意识必要说的观点，在避险限度上坚持必需说等①有关紧急避险的学说分歧众多学者都进行了详尽的论述，而这并不是本文论述的重点，故此处不赘述。。值得注意的是，与职务、正当业务行为的判断不同，紧急避险的相关领域作为刑法理论界与实务界争论的主要阵地之一，仍存在许多重要议题未能形成共识，例如，能否对生命实施紧急避险，无辜第三人的容忍义务及其限度等。而职务、业务避险的判断中必然也要面临同样的问题。首先，由于生命的不可衡量性，以生命为牺牲对象的避险行为实则已经超出了紧急避险的成立范围，而是可能成立相应的责任阻却事由，自然被排除在职务、业务避险的判断之外。其次，在紧急避险中对无辜第三人容忍义务的考虑主要是为了平衡避险人与第三人之间利益，不至于顾此失彼，故只有在第三人所负担的容忍义务界限内的避险行为才是正当的权利行为。换言之，避险行为未超出第三人的容忍义务限度本身就是成立紧急避险的条件之一。但是，由于其自身判断标准的缺失，容忍义务限度的审查只能包含在紧急避险成立的判断之中而不能独立进行。即只要行为符合紧急避险的成立条件，第三人就应当予以容忍。故，上述问题并不影响职务、业务避险中有关紧急避险的判断。

由此，在职务、业务避险的判断之中，先后经过正当化事由中职务、正当业务行为与紧急避险的双重审查，已经严格限制了职务、业务避险的成立范围。值得进一步探讨的是，在此之外，成立职务、业务避险是否还需要满足其他条件？笔者认为,为了与刑法条文的真实目的保持一致，以实现法规范的确证，应当肯定职务、业务避险的成立要求避险行为在结果上的有效性，即特定责任人员为本人利益实施职务、业务避险，必须同时保证其所负的特定义务得到履行，其特定义务所维护的公共利益得到保障。否则，则不成立职务、业务上的避险行为。在笔者看来，恐怕只有如此，才能在实质上限制职务、业务避险的成立范围，进而巧妙化解隐藏在刑法第二十一条第三款背后的避险人本人利益、第三人利益与公共利益三者之间的冲突。

同时，要注意期待可能性等责任阻却事由在职务、业务避险中的作用，不能将超出职务、业务范围的避险行为一律认定为犯罪。其一，在职务、业务避险过当的情形中，由于避险过当并不是独立的罪名，超过避险限度造成损害的行为必须同时构成犯罪。若此时无法期待特定责任人员实施合法行为，应当认定其实施的超过必要限度的那部分行为不具备有责性，从而阻却犯罪的成立。其二，特定责任人员在实施避险行为之后，若面临的危险明显超出其个人可以承担的限度，如履行义务存在高度导致死亡或重伤的危险（不包括军人等特殊主体），无法期待其继续履行职务、从事业务，进而保护公共利益的，也不宜认定为犯罪。如此一来，才能进一步实现出罪的多元化，使得特定责任人员的权益保障需求不会被刑法拒之门外。

四、结论与启示

综合全文，笔者能够得出以下结论：首先，对于职务、业务上负有特定责任的人，在执行职务、业务活动之外当然可以为本人利益实施紧急避险；同时，特定责任人员在执行职务、业务的过程中为避免公共利益、他人利益而实施避险的，仍成立紧急避险，这些都是适用刑法第二十一条第三款的应有之义；其次，针对特定责任人员为了保护本人利益，实施不与特定责任相冲突的、基于正当的履职与业务需要的避险行为，并在避险之后顺利履行职责的场合，应当在严格限定的范围内认定为法令行为与正当业务行为从而阻却违法；最后，不能因为刑法没有明文规定期待可能性等责任阻却事由而放弃适用，要在保证理论周延的同时为司法实践提供新的可行路径。

毫无疑问，在现行的刑法规范体系之下，缺少对各个方面进行全面考量的解释结论是难以服众的。在笔者看来，本文所涉及的关于特定责任人员负有的特定义务履行与其自身权益的保障之间，并不是简单的二者取一舍一的问题，其本质上关涉到如何有效协调多方权益，从而促成规范与司法实践之间的良性互动。然而，针对相关条文进行机械地解读、采用避重就轻的司法处理方式，这一系列做法之中更多地折射出我国刑法应对社会现实不力的现状。在刑法解释学兴起的当下，这一点值得我们每一个解释者的深刻反思。