童德华，王一冰

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430073）

2020 年伊始，新型冠状病毒肺炎这一传染性极强、危害性极大的新型传染病开始肆虐。当前，这场没有硝烟的战争已然在全世界打响。对于此次疫情，党中央高度重视，作出一系列重要指示。习近平总书记提出，要“全面提高依法防控依法治理能力，为疫情防控提供有力法治保障”[1]。在这场与传染病疫情的战争中，凸现了政府卫生行政部门从事传染病防治的工作人员依法履行职责，严格认真从事传染病防治工作的重要性。尽管在传染病防治失职的刑事责任追究方面，我国刑法中已然规定传染病防治失职罪，但由于该罪的立法疏漏以及复杂多样的社会情形等原因，导致传染病防治失职罪在理论上和司法实践中出现了诸多问题和争论。笔者以周某某和黎某某传染病防治失职罪的案件为例①参见广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2014）巴刑初字第64 号；广西壮族自治区巴马瑶族自治县人民法院（2014）巴刑初字第57 号。，对传染病防治失职罪疑难问题进行研究和分析，以期对该罪疑难问题的解决有所裨益。

一、案情简介与问题的提出

被告人周某某，A 县疾病预防控制中心免疫规划科科长；被告人黎某某，A 县卫生局分管疾病防控工作的副局长，两人均以传染病防治失职罪被提起公诉。经法院审理查明，2013 年2 月21 日，A 县人民医院通过网络直报的方式通报A 县出现了一例颖似麻疹病例，后经确诊为麻疹病。2013 年3 月5日，A 县人民医院再次发现一例麻疹病疑似病例，但并未进行网络直报，而是将疑似病例报告给了周某某，后周某某向中心主任李某某汇报，在进行流行病学调查后，并未进行通报。3 月15 日该县再次出现一例患者，周某某在收到该消息的报告后，再次将情况报告给李某某，并对李某某和其他工作人员的瞒报行为表示认可。3 月29 日，B 市某附属医院通过网络直报的方式通报其收治了一例麻疹病患者，经查该麻疹病患者为A 县人。此时，A 县已达到麻疹病爆发标准。而在该县麻疹病已然达到爆发标准的情况下，周某某和李某某还是将麻疹病的采样标本存放至冷库，没有及时依照规定进行送检和报告。被告人黎某某分别于2013 年3 月19 日和3 月29 日两次接到李某某关于A 县的麻疹病疫情的汇报后，均未按照相关规定及时督促疾病防控中心和相关医疗机构对疫情进行依法上报。此后，A 县又陆续出现麻疹病病例。4 月1 日，A 县针对疫情召开了一次紧急会议，黎某某作为卫生局分管疾病预防控制工作的领导参加会议。由于在会议召开时已经网络直报两例麻疹病病例，为了绩效考评结果，对会议上达成的瞒报的意见表示赞成和支持。在会议结束后，多次对A 县疾病防控中心和相关医疗机构隐瞒麻疹疫情进行授意、指使，并在病例持续增加的情况下，召开相关会议要求各单位对麻疹病疫情进行瞒报，最终导致麻疹病疫情传播和流行。经调查，对疫情的瞒报、迟报行为导致错过最佳处置时间是疫情发生、蔓延的原因之一。最终法院认定黎某某的行为构成传染病防治失职罪，但免予刑事处罚。半个多月后，周某某的行为也被法院认定为传染病防治失职罪，免予刑事处罚。

根据我国刑法第四百零九条关于传染病防治失职罪的规定，本罪的主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员。1997 年刑法规定渎职罪的主体必须为国家机关工作人员，这里的政府卫生行政部门的工作人员也应当为国家机关工作人员。黎某某作为A 县卫生局分管疾病防控工作的副局长，具备国家机关工作人员身份，符合传染病防治失职罪的主体不存在疑问。而周某某作为A 县疾病预防控制中心免疫规划科科长，并不具备国家机关工作人员身份，然而其行为仍然被认定为传染病防治失职罪。尽管当前司法解释已对渎职罪的主体进行了扩大解释，但关于传染病防治失职罪的主体认定仍然存在争议，那么我们应如何解决传染病防治失职罪的主体认定问题？此外，黎某某为了政绩不顾疫情传播的严重后果，自己瞒报的同时责令其他单位瞒报的行为，其主观方面能否构成故意？而传染病防治失职罪的主观方面是否仅为过失？根据我国刑法关于传染病防治失职罪的法定刑规定，构成本罪只能被判处3 年以下有期徒刑或者拘役。在周某某和黎某某传染病防治失职罪的案件中，尽管两人的瞒报行为造成了疫情的蔓延和流行，情节严重，但两人均免予刑罚处罚。那么作为具体规定的传染病防治失职罪的法定刑相较于一般规定的玩忽职守罪的法定刑来讲，是否存在法定刑过轻，从而容易导致刑罚体系的不均衡现象？

二、传染病防治失职罪的主体认定

（一）国家机关工作人员的理论争议及评价

传染病防治失职罪作为渎职罪的罪名之一，属于典型的身份犯，即构成该罪的行为人为政府卫生行政部门的工作人员。关于渎职罪的犯罪主体，我国现行刑法进行了明确规定，除了泄露国家秘密罪的犯罪主体外，渎职罪的主体均仅限于国家机关工作人员。因此，传染病防治失职罪的主体也必须具备国家机关工作人员的身份。国家机关工作人员在我国没有明确的定义，因而在司法实践中存在难以把握的问题。这导致理论上关于国家机关工作人员的本质特征存在身份说、单位性质说、公务说、身份与公务兼具说以及新公务说等不同的观点。

1.身份说

该观点认定行为人是否为国家机关工作人员，应当以行为人是否具备国家干部等特殊身份为标准进行判断，即国家机关工作人员的本质特征在于拥有特殊身份。至于如何认定国家干部身份，通常以行为人是否填写过由国家统一制作的《干部履历表》，行为人的干部身份是否经县级以上的人事管理部门审批或者备案等标准进行判断[2]。根据“身份说”，由于周某某并不具备其所主张的国家干部身份，那么周某某的行为不能被认定为传染病防治失职罪。

2.单位性质说

该观点认为行为人是否具有国家机关工作人员的身份与其所处的单位性质密切相关，如果行为人在国有单位工作，那么便可以认定行为人的国家工作人员身份[3]。因此，可以根据行为人所处的单位性质来判断行为人是否为国家机关工作人员。根据该观点，由于周某某的工作单位不是国家机关，因而其不具备传染病防治失职罪的主体身份。

3.公务说

公务说又被称为“职权说”[4]，该说认为行为人是否能被认定为国家机关工作人员应当以行为人是否在实质上从事公务为标准，即国家机关工作人员的本质特征在于从事公务。如果行为人在实际工作中并不从事公务，即使其具备国家干部等相关身份，也不能被认定为国家机关工作人员。“公务说”来源于1979 年刑法第八十三条关于国家工作人员的概念界定①1979 年刑法第八十三条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”，这是“从事公务”概念第一次在立法上明确提出。“公务说”为国家机关工作人员的认定提供了实质标准，此后这一理念被司法实践广泛认同②例如，2003 年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第一款关于国家机关工作人员的认定、2006 年出台的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则中关于国家机关工作人员的界定以及2020 年最高人民法院最高人民检察院联合公安部和司法部印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知中关于国家机关工作人员的界定，都强调了国家机关工作人员必须是“从事公务”的人员。此外，2003 年最高人民法院出台了司法解释专门对“从事公务”进行了界定。。根据“公务说”，在周某某和黎某某传染病防治失职罪的案件中，由于周某某和黎某某在履职期间都是从事传染病防治这一公务，因而两人都具备该罪的主体身份。

4.身份与公务兼具说

该观点采纳了“身份说”和“公务说”的双重标准。根据该观点，在对国家机关工作人员的范围进行界定时，必然要将“身份”与“公务”相结合才能准确认定行为人是否具备国家机关工作人员身份，二者不可偏废。但是，这里的身份并不仅指国家工作人员的身份，它还应当涵盖行为人依法获得从事公务的一种资格[5]。根据该学说，周某某和黎某某在履职期间都是从事传染病防治这一公务，尽管周某某并不具备国家机关工作人员的身份，但其具备依法获得从事公务的一种资格，因而周某某和黎某某都具备该罪的主体身份。

5.新公务说

该观点是在“公务说”的基础上发展起来的一种相对更具有司法操作性的观点。这种观点认为在进行国家机关工作人员的认定时，“应坚持以具备资格为前提，以拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心”的三位一体模式[6]。即从行为人是否具有法定身份、从事公务是否经合法授权以及是否受有权机关委托三种不同的情形出发进行具体讨论，对国家机关工作人员内涵的基本标准进行界定。根据该学说进行判断，在周某某和黎某某传染病防治失职罪一案中，黎某某属于具有法定身份的第一种情形，而周某某属于从事公务经合法授权的第二种情形，因而两者都具备该罪的主体身份。

上述诸观点均具有一定的道理，对于一般的渎职罪案件的犯罪主体认定往往不存在太大争议，但其存在的问题也是显而易见的。对于“身份说”而言，其优势在于“国家干部”等特殊身份的认定简单易行，便于操作，在防止渎职罪认定范围过大的同时，有利于提高司法效率，但该学说无视了国家机关工作人员“从事公务”的本质。随着我国政治体制改革和人事制度的修改完善，许多不具有国家干部等特殊身份的人员具有实际的执法权。例如，在传染病防治失职罪中，其犯罪主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，而我国负责传染病防治工作的大多数工作人员并不具备国家干部等特殊身份。因此，“身份说”的观点与我国当前行政体制的实际情况并不符合，不利于相关渎职犯罪的准确打击。“单位性质说”以单位定身份，并不符合现行单位用人机制的实际状况，当前许多非国有单位的工作人员经合法授权或者国家机关的委托，具有从事公务的资格。还有许多在国家机关工作的人员是经劳务派遣等合同的签订后，从事一些安全保卫，单位卫生等事务性的劳动，并非法律意义上的国家机关工作人员。因此，上述两说并不能有效地解决渎职罪主体的认定问题，基本上已不存在支持者。

“公务说”以行为人是否“从事公务”为标准来判断行为人是否为国家机关工作人员，较好地把握了渎职罪主体的本质特征，有利于打击从事公务中的渎职行为。此外，根据功能主义刑法解释论的要求，解释构成应当重视相关概念的实质，不能拘泥于形式上的含义，因而理论界和实务界都倾向于采取“公务说”，以行为人所从事事务的公务性来认定行为人的主体身份[7]。但是，“公务说”忽视了行为人“从事公务”的合法性来源，仅片面强调了以行为人是否从事公务来认定其国家机关工作人员的身份，可能造成打击范围较大的不利后果。据此，“身份与公务兼具说”在结合“身份说”与“公务说”的同时，将“身份”扩大解释为获得从事公务的一种资格，以期弥补两说存在的缺陷。由于该学说仅尝试性地从“获得从事公务的资格”对身份的认定提出概括性的意见，但对于究竟如何认定行为人的资格身份并未进行进一步的明确。因此，“新公务说”在强调从事公务为国家机关工作人员本质特征的基础上，根据行为人获得从事公务资格的不同来源进行了三种不同模式的分析，对行为人是否具备国家机关工作人员的资格身份进行了明确，使司法实践中国家机关工作人员的认定更具有可操作性。

回顾我国刑法关于渎职罪主体的规定，渎职罪的主体范围可谓经历了由大到小再到逐渐扩大的发展过程。就传染病防治失职罪而言，从事传染病防治工作的许多人员并不具备国家机关工作人员的身份，但实际上却具有传染病防治的管理职权。根据我国刑法规定，该犯罪主体主要是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员。我国负责传染病防治工作的主要是各级疾病预防控制中心，而疾控中心则并不属于国家机关。因此，以该立法解释为基础，2003 年最高法、最高检联合出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对传染病防治失职罪的主体范围也进行了扩大解释①2003 年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，或者在受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入政府卫生行政部门人员编制但在政府卫生行政部门从事公务的人员，在代表政府卫生行政部门行使职权时，严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，依照刑法第四百零九条的规定，以传染病防治失职罪定罪处罚。”。但是，在司法实践中相关立法、司法解释规定的这些人员是否属于我国国家机关工作人员仍存在疑问，假若认定这些人员是国家机关工作人员，那么国家机关工作人员与国家工作人员的范围大小就不再清晰，假若认定这些人不属于国家机关工作人员，那么就与我国刑法的规定不相适应，违背了罪刑法定原则。由于我国刑法总则仅对国家机关工作人员进行了界定，并没有为国家机关工作人员划定明确的范围，这就导致了司法实践中罪名认定的混乱问题。

据此，对于传染病防治失职罪的主体认定有两条进路：一是采用刑法教义学的解释方法，继续根据“新公务说”对国家机关工作人员的本质进行探讨，为国家机关工作人员的认定提供细化和可操作性的实践方法。二是对当前渎职罪主体的规定进行立法完善，从根本上改变当前国家机关工作人员与国家工作人员界限模糊，不能对传染病防治失职罪进行有效打击的现状。在此，笔者更倾向于第二条进路。事实上，立法者和司法机关已然认识到当前渎职罪主体范围过窄的问题，并通过各种立法、司法解释对该问题予以解决，但并未从根本上解决问题。

（二）传染病防治失职罪主体的立法完善

如上所述，为了解决以传染病防治失职罪为代表的并不具有国家机关工作人员身份，但实际上却具有国家机关管理职权的人员的身份认定问题，应当对渎职罪主体进行立法完善。但是，对于如何对渎职罪主体的立法进行修改，从而解决司法实践中的主体认定难题，存在不同的观点。第一种观点认为应将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”[8]，保持渎职罪与贪污贿赂罪的犯罪主体的一致性。同时，对国家工作人员与国家机关工作人员在法定刑的规定上有所区别，从而体现出刑法对国家机关工作人员的严格要求以及对其渎职犯罪的打击重点。第二种观点建议将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”修改为“公务人员”[9]。第三种观点认为国家工作人员与非国家工作人员的渎职行为从广义上讲都属于渎职的范围，因而应根据行为人是否具有国家工作人员的身份将刑法分则第九章渎职罪一章分为国家工作人员渎职罪与违反职业义务罪两部分内容[10]，该观点实质上主张取消渎职罪对于主体的身份要求。第四种观点认为渎职罪的犯罪主体应该保持不变，仍然应严格限定为“国家机关工作人员”，并在总则中将国家机关工作人员的内涵和外延给予明确界定[11]。

笔者同意第一种观点，认为应将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。将渎职罪的主体严格限定为“国家机关工作人员”虽然确实能够体现刑法的打击重点，但这与我国目前司法实践中对于渎职罪的认定与打击的实际情形并不相符合，缺乏了实践的可行性。而以“公务人员、公职人员”等替代“国家机关工作人员”虽然与国际上通行做法相一致，但我国刑法总则已对国家工作人员进行了明确规定，若将其主体修改为“公务人员”，势必会出现与“国家工作人员”概念交叉和重合以及需要对“公务人员”内涵外延重新界定的情况。将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”主要有以下几点理由。

第一，国家工作人员的概念从1979 年刑法沿用至今，经过司法解释对其内涵和外延的不断修改完善以及多年的司法实践运用，符合立法的可行性要求。在1997 年刑法之前，渎职罪的主体为国家工作人员，因而在依据附属刑法对从事传染病防治工作的国家工作人员的失职行为进行责任追究时，可有效避免因国家机关工作人员的界定不清问题而缩小了对传染病防治失职行为的刑事打击范围。根据我国1989 年颁布的《传染病防治法》第三十九条的规定①1989 年颁布的《传染病防治法》第三十九条规定：“从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守，造成传染病传播或者流行的，给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。”，刑事责任的追究几乎涵盖了所有具有传染病防治职责的国家工作人员。1997 年刑法将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，不仅不能与我国《传染病防治法》所规定的违法主体有效衔接，还会导致传染病防治失职罪由于主体范围过窄问题而在司法实践中处处受到限制，这也为理论界长期诟病。

第二，国家工作人员的实质特征与渎职罪主体的实质特征相符合，都体现了从事“公务”。由于传染病防治工作的多面性和复杂性，因而传染病防治工作并非仅由政府卫生行政部门的工作人员就可以完成，还需要政府的其他部门以及相关的国有公司、企业、事业单位以及人民团体的协助才能有效实现传染病防治工作的预防控制与监督管理。因此，如果行为人由于依法授权或者受政府卫生行政部门的委托而具有依法从事传染病防治工作这一“公务”，尽管其并不是国家机关工作人员，也仍然应当成为传染病防治失职罪的主体。如果仅将从事传染病防治这一公务的国家机关工作人员的失职行为认定为传染病防治失职罪，而将从事传染病防治这一公务的国家工作人员的失职行为按照一般的玩忽职守罪进行认定和处罚，这显然与1997 年刑法对传染病防治失职罪进行专门规定的立法初衷相违背。

第三，国家工作人员的规定符合现实的实际情况，当前国家机关工作人员的范围过小，不能适应现实需要。如上所述，从我国司法实践的实际情况来看，具有传染病防治职责的并不仅限于政府卫生行政部门的工作人员，我国负责传染病防治工作的主要是各级疾病预防控制中心，而疾控中心属于事业单位，并不是我国的国家机关。在上述周某某传染病防治失职罪一案中，周某某的身份为疾控中心免疫规划科的科长，属于国家工作人员。根据相关司法解释的规定，仍然认定为周某某符合传染病防治失职罪的主体要求。此外，从我国刑法总则对国家工作人员范围的界定来看，国家机关工作人员包含于国家工作人员，但从司法机关对国家机关工作人员的界定来看，其实质上又与国家工作人员的范围大致相同。因此，将渎职罪的主体由“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”可谓是最简单可行又符合实际的做法。

三、传染病防治失职罪的罪过形式探讨

（一）传染病防治失职罪主观罪过的理论争议

根据我国刑法关于传染病防治失职罪的规定，只要具备主体条件的行为人严重不负责任，从而导致传染病传播或者流行且情节严重的就可以构成传染病防治失职罪。但是，由于我国现行刑法以及相关的立法、司法解释并没有对传染病防治失职罪的主观方面予以明确的规定或者解释，学术界对该罪的主观罪过也存在不同的认识，导致理论难以指导实践，从而产生了司法实践中对该罪界定不清的问题。当前，关于过失是传染病防治失职罪主观罪过形式这一观点在学界并不存在争议，但该罪在主观上能否包括间接故意这一罪过形式则存在严重分歧。

一种观点为肯定说。这种观点认为在特殊情况下并不排除行为人主观方面为间接故意的情形，即传染病防治失职罪的主观方面包括过失和间接故意两种形式。例如有的学者提出行为人“明知自己严重不负责任的行为会发生传染病传播或者流行的结果而放任这种结果发生”符合该罪的主观方面要件[12]。还有的学者提出由于行为人是专门从事传染病防治、管理工作的人员，因而往往比一般民众对传染病的危害性有更清醒的认识，其职业伦理道德要求他们对自己的工作认真、负责，假若行为人出于私情、私利，而对于自己的工作职责不予履行或不认真履行，对危害结果的发生听之任之，那么这种情形就表现为间接故意型犯罪[13]。

另一种观点为否定说。这种观点认为传染病防治失职罪的主观方面只能为过失，间接故意不能成为本罪的罪过形式。例如，有的学者提出传染病防治失职罪的主观方面只能由过失构成，“也就是他应当知道自己严重不负责任的行为，可能会导致传染病传播或者流行”，但是他疏忽大意或者过于自信以致严重损失的危害后果发生[14]。笔者支持否定说，认为传染病防治失职罪的主观方面只能为过失。该罪主观罪过之单一的过失性论点不仅能从关联犯罪的外部进行考察论证，也能从传染病防治失职罪的内部进行研究分析。

（二）主观罪过之单一的过失性：立足于关联犯罪的外部论证

1.滥用职权罪与玩忽职守罪的分离决定了该罪主观罪过的单一性

1979 年刑法只规定了玩忽职守罪，根据1989年《传染病防治法》中附属刑法的规定，对于行为人关于传染病防治的渎职行为可以比照玩忽职守罪追究刑事责任。由于在当时的司法实践中，不仅存在大量的国家工作人员不行使或者不认真行使职权的玩忽职守行为，也存在许多国家工作人员滥用职权的行为，由于行为人滥用职权后果较玩忽职守来讲往往具有更大的危害性。基于此，1997 年刑法将滥用职权罪从玩忽职守罪中分解出来，将其规定为一个独立的罪名，并将各类渎职行为进行了较为明确的细化规定，如增设了徇私舞弊不征、少征税款罪、放纵走私罪等罪名。因此，就不能再认为传染病防治失职罪的主观罪过具有多重性，承认间接故意的存在。

2.传染病防治失职罪分化于玩忽职守罪，证明了该罪主观罪过的单一性

从我国刑法的立法沿革来看，1950 年《中华人民共和国刑法大纲（草案）》规定了怠忽职守罪，该罪为1979 年刑法中玩忽职守罪的前身。尽管怠忽职守罪的主观方面在草案中也并没有被明确规定，但其罪状被表述为“因循敷衍，不负责任”，从语义上看主观上并不存在故意[15]。参与1979 年刑法起草工作的高铭暄教授也表示玩忽职守罪是一种过失犯罪，假若行为人有意造成重大损失则构成其他犯罪[16]。可见立法原意也是将其作为一种过失的渎职犯罪予以打击。传染病防治失职罪是基于1989 年出台的《传染病防治法》中关于传染病防治渎职行为的附属刑法的规定从玩忽职守罪中分化出来的，也就是说本罪实际上来源于玩忽职守罪。如上所述，1997 年刑法将滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来，实际上也对玩忽职守罪关于主观方面究竟是仅为过失还是也包含故意在内在纷争进行了解决[17]。此外，在传染病防治失职罪中，“失职”这一概念也无疑更加突出了该罪的过失属性[18]。

3.将传染病防治失职罪的主观方面界定为单一的过失体现了罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则作为我国刑法基本原则之一，其要求“重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪”[19]。反映在我国刑事立法上则体现为对于客观方面相同或近似，但主观罪过不同时，对于过失犯罪而言往往较故意犯罪规定较轻的法定刑。例如，如果行为人故意传播恶性传染病，并造成传染病流行的严重后果的，其行为可能构成以危险方法危害公共安全罪①参见2020 年2 月6 日最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、司法部印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知第二条第一款的规定。。对于该罪，在情节特别严重的情况下，最高可对行为人处以死刑。而对传染病防治失职罪来讲，其行为造成了同样的社会危害，但我国刑法仅对传染病防治失职罪的法定刑规定了三年以下有期徒刑或者拘役，这也是出于该罪在主观上为过失的考虑。假若该罪在主观方面可以为故意，那么将导致该罪与其他故意犯罪的刑罚不协调，产生刑罚体系的失衡。

4.传染病防治失职罪的行政法前置性特点从侧面表明了其主观方面只能是过失

交通肇事罪以行为人违反交通管理方面的行政法规为前提，在进一步发生重大交通事故造成严重后果的情况下才构成本罪，且该罪的主观罪过仅为过失。与交通肇事罪相类似，传染病防治失职罪也是在违反传染病防治方面的行政法规的基础上，达到应追究其刑事责任的程度才认定为犯罪。行为人不履行或不认真履行传染病防治职责的行为，通常属于违反传染病防治方面行政法规的一般行政违法行为，如果其渎职行为造成了传染病传播或者流行的后果且情节严重，则构成犯罪。行为人对行政法规的违反可能存在日常生活中所理解的“故意”，但并不存在刑法意义上的故意。根据等价解释的原理，传染病防治失职罪与交通肇事罪在入罪上具有相同的逻辑结构，因而对于传染病防治失职罪的主观方面也应解释为单一的过失，而不能肯定间接故意的存在。

（三）主观罪过之单一的过失性：立足于传染病防治失职罪的内部分析

1.构成传染病防治失职罪的行为人在主观意志上对危害结果的发生是坚决反对和排斥的

根据2006 年7 月26 日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于传染病防治失职罪的规定可知，从事传染病防治工作的政府行政部门工作人员被追究刑事责任的原因在于，其在从事传染病防治工作时严重不负责任，不履行或者不认真履行传染病防治监管职责，从而导致了传染病传播或者流行，并且情节严重。尽管是由于行为人在传染病防治工作中严重不负责任，从而导致了危害后果，但如上所述，传染病防治失职罪具有行政法前置性的特点，即行为人对违反传染病防治方面的法律法规有时可能是故意的，然而其在主观意志上对传染病的传播或者流行这一危害结果并不是积极追求或者消极放任的，而是坚决反对和排斥的。事实上关于该罪是否包括间接故意的争议点往往在于负责传染病防治工作的行为人为了个人政绩，对其所管辖区域内所发生的传染病疫情瞒报的同时，指使、强迫他人瞒报的行为在主观上应如何定性的问题。在上述黎某某传染病防治失职罪一案中，黎某某为了绩效考评结果，不仅个人对疫情进行瞒报，而且多次授意、指使A 县疾病防控中心和相关医疗机构隐瞒麻疹疫情，但在该案中黎某某最终被法院认定为传染病防治失职罪。在类似情形下，有观点提出行为人不履行或者不全面履行职责的原因不仅在于危害结果的发生难以控制，而且披露疫情，可能会对其政绩评价产生影响。据此，行为人可能会违法作出放弃职责而保护自身利益的选择，因而在此种特殊情况下行为人在主观上也能够构成间接故意[20]。

笔者认为在上述黎某某一案中，由于疫情已达到爆发标准，黎某某在明知其行为可能会造成传染病继续传播、流行的情况下强令他人瞒报，其主观上确实为间接故意。那么，此时行为人的行为则不再构成传染病防治失职罪，而是应当构成滥用职权罪。尽管根据2003 年5 月13 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16 条第2 项的规定，如果行为人瞒报或者指使、强令他人瞒报疫情造成传染范围扩大或者疫情加重的，属于传染病防治失职罪“情节严重”的情形。但是，笔者认为该项规定是存在明显问题的，对于行为人的主观方面，必须根据案件客观情形进行具体判断。如果疫情明显已达到相关爆发标准，而行为人为了个人利益，仍然强令、指使他人瞒报的，对于此种情形应肯定其主观方面至少为间接故意，因而可能构成其他犯罪，不能一概认定为传染病防治失职罪，否则不仅会导致理论上关于该罪主观方面的争议，而且极易导致司法实践中关于相关案件的罪名认定失当。基于此，2020 年2 月6 日广东省高级人民法院、广东省人民检察院联合发布了《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》，对于“故意指使、强迫他人瞒报、缓报、谎报疫情，造成疫情扩大或加重的”，不再一概认定为传染病防治失职罪，而是根据具体情形“按照滥用职权罪、玩忽职守罪、传染病防治失职罪处罚”。我国相关司法解释的转变也从侧面反映了传染病防治失职罪的主观方面只能由过失构成而不包括间接故意。

2.从法理的角度来看，传染病防治失职罪的主观方面不应同时包含间接故意和过失

首先，认为传染病防治失职罪的主观方面是间接故意和过失的观点是不能被接受的。如果承认该罪的主观方面可以由过失和间接故意构成，那么根据“举轻以明重”，直接故意更能构成本罪，然而本罪在主观方面明显不包括直接故意。其次，主观方面既可以是间接故意，又可以是过失的观点是基于司法实践中部分案件间接故意与过失难以区分的情况，而提出的一种“复合罪过形式”的概念[21]。在司法实践中，关于传染病防治渎职案件的行为人主观方面究竟是间接故意还是过失有时确实存在难以区分的情况，但不能因为难以区分就采取回避的态度而不予区分，直接认为该罪的主观方面包括间接故意和过失，从而一概构成该罪。在不存在“法律有明确规定”某罪包括间接故意和过失两种主观罪过形态的情况下，直接在理论上和司法实践中认为该罪可以同时由过失和间接故意构成，违背了罪刑法定原则。我国刑法总则明确将犯罪的主观方面分为直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失四种，认为传染病防治失职罪主观方面同时存在间接故意和过失的观点既不符合我国刑法理论体系的内在逻辑，也与刑法学主观罪过认定的基本原理相违背。此外，故意与过失的主观可能性差异巨大，因而将二者相提并论并不妥当。最后，主张传染病防治失职罪的主观方面同时包括间接故意和过失的观点，在大多数情况下是以生活事实取代法律规定，将自己的主观想象与刑法规范的具体规定相混淆的结果。

四、传染病防治失职罪的法条竞合与刑罚问题

传染病防治失职罪与其他过失渎职犯罪的法条竞合，指的是行为人仅仅实施了一个传染病防治方面的过失渎职行为，同时触犯了传染病防治失职罪与其他过失渎职犯罪法条的情形。既然行为人仅实施了一个犯罪行为且只侵害了一个法益，根据禁止重复评价原则，只能认定行为人的行为构成一罪，而不能认定其构成数罪。传染病防治失职罪作为玩忽职守罪的分化罪名之一，规定两个罪名的法条之间具有逻辑的包容性、法益的同一性和不法的包容性，因而传染病防治失职罪与玩忽职守罪之间具有特别法与一般法之间的法条竞合关系。

在法条竞合的情况下，通常的处断方法为特别法优于一般法，即行为人的行为同时触犯传染病防治失职罪和玩忽职守罪的法条时，由于传染病防治失职罪为特殊法，因而只能认定其行为构成传染病防治失职罪，而不能认定为玩忽职守罪或进行数罪并罚。如果在法条竞合的情况下适用特别法优于一般法的原则时，会导致罪责刑不相适应，那么能否采用重法优于轻法原则，是我国刑法学界关于法条竞合理论的一个核心问题。尽管从解释论上看，形式解释论是优先于实质解释论的，这并不存在争议，但在法定刑规定不均衡的“特别法”上却存在形式解释论与实质解释论的分歧。形式解释论仅从逻辑上来考察法条竞合，对个案的公平正义不予考虑；而实质解释论则认为法条竞合并非仅是一个逻辑关系，在法条竞合的个案中必须对公平正义予以贯彻，实现罪责刑相适应。据此，根据形式解释论，应严格适用特别法优于一般法的原则处理法条竞合问题，而根据实质解释论的观点，在适用特别法优于一般法原则不能实现罪责刑相适用时应适用重法优于轻法原则。

如果说在20 世纪我国刑法立法滞后的情况下承认重法优于轻法原则，可有效弥补我国立法技术的不足，从而有利于实现司法正义。那么，随着1997年刑法的颁布施行以及修改完善，关于在法条竞合中能否适用重法优于轻法的原则，则需要重新商榷。由于我国刑法第一百四十九条第二款对刑法第一百四十一条至第一百四十八条适用重法优于轻法原则进行了明确规定，因而对于刑法有明文规定的情况适用重法优于轻法原则并不违反罪刑法定原则。那么对于刑法没有明文规定的场合能否适用重法优于轻法原则？笔者认为，在刑法没有明文规定的情况下，具有特别关系的法条竞合中不能适用重法优于轻法原则，理由如下。

首先，在此种情况下与我国宪法规定相违背。根据我国宪法的规定，只有全国人大及其常委会才能对我国刑法进行制定和修改①参见《中华人民共和国宪法》第五十八条、第六十二条和第六十七条。。这是立法与司法的权限问题，司法机关在进行司法实践过程中，必须严格遵循全国人大及其常委会制定和修改的刑法，而不能仅因为特别法规定的刑罚不适当就否定该特别法的存在，直接适用作为重法的一般法[22]，否则司法机关不免存在“越权”之嫌。

其次，重法优于轻法原则违背了罪刑法定原则。根据我国刑法分则对各个罪名的具体规定，每一种犯罪都有其特定的犯罪构成和刑罚，即使存在法条竞合关系的法条也是彼此独立的。因此，假若某一特别法规定刑罚过低从而不能对行为人的罪责予以有效追究，那么就应当从立法上解决这一问题，而非仅为追究行为人的刑事责任而无视刑法的规定，从而与罪刑法定原则相违背。最后，实践中对罪责刑相适应原则的实现途径并不相同。定罪以犯罪构成为依据，其作为量刑的前提条件，并不应当受到量刑的影响[23]。立法对罪责刑相适应原则的实现是通过立法规定来体现的，而司法实践中的罪责刑相适应原则是通过根据案件的具体情形裁定适当的刑罚来实现的，但必须以刑法规定为前提，而不能超出法律的界限。因此，严格遵循特别法优于一般法是立法逻辑的必然结论，而这一逻辑的改变只有立法者自身才有权进行。

在上述周某某传染病防治失职罪的案例中，周某某并不具备国家机关工作人员的身份，但根据相关司法解释对传染病防治失职罪主体的扩大解释，其被认定为具备传染病防治失职罪的主体身份，进而被认定为构成传染病防治失职罪。假若周某某本身就是政府卫生行政部门的工作人员，那么其行为一方面构成传染病防治失职罪，另一方面又触犯了玩忽职守罪的法条，这就产生了法条竞合的问题。根据特别法优于一般法原则，周某某的行为仍然会被认定为构成传染病防治失职罪。通过对该案进行研究和思考，假若A 县疫情爆发后，在疫情防控工作中，该县政府机关具有信息传递职责的工作人员甲，玩忽职守、不及时报告相关疫情数据，导致疫情进一步传播，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，由于行为人不具备传染病防治失职罪的主体身份，因而其行为可以构成玩忽职守罪①2020 年2 月6 日印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知第七条第一款规定：“依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。”。根据刑法对玩忽职守罪的规定，即便甲不存在徇私舞弊的行为，其最高刑也只能处七年以下有期徒刑。

问题在于，同样的情况下，周某某在刑法上被认定为从事传染病防治工作的国家机关工作人员，相较于甲而言，其必然更加熟悉传染病防治工作的相关法律法规更了解不及时报告和瞒报所造成的后果。此外，从客观行为上看，周某某属于故意瞒报，而甲则属于玩忽职守，不及时报告，据此甲的刑事责任应当轻于周某某。因此，根据罪责刑相适应原则，无论在立法上还是司法上周某某的刑罚都应当重于甲。当前我国刑法对于传染病防治失职罪的刑罚配置明显体现出了罪刑失衡和轻刑化的特点，这不仅与“从严治吏”的精神相违背，而且极易引发社会的不满情绪，有损党和国家的形象。如上所述，从一定意义上讲，传染病防治失职罪是从玩忽职守罪中分化出来的，由于刑法考虑到其具有严重的社会危害性及特殊性，从而专门立法进行规定，然而其法定刑却与玩忽职守罪的刑罚幅度相距甚远，且仅有一档“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑档次，可谓有轻纵相关犯罪之嫌。因此，为从根本上解决这一问题，笔者认为应对传染病防治失职罪的法定刑进行立法完善，即在情节严重的量刑档次后，再增加一档“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”的量刑档次。

五、结语

疫情就是命令，防控就是责任。在这场传染病疫情防控阻击战中，许多党员干部挺身而出，扎实工作，但也存在不和谐之音。针对当前存在于传染病防治工作中的失职行为，我们必须精准施策，有效打击。对于传染病防治失职罪所存在的主体范围过窄、难以认定，刑罚配置明显体现出罪刑失衡和轻刑化的特点以及主观罪过形式是否包括间接故意三个问题，我们可分别通过立法上将渎职罪的主体从国家机关工作人员修改为国家工作人员，增加一档“情节特别严重”的量刑档次，以及在司法实践中明确传染病防治失职罪的主观罪过只能由过失构成的途径予以解决，最终实现对传染病防治失职罪的准确打击。