于 洋

（兰州大学，甘肃兰州 730000）

一、我国建立预重整制度概述

（一）预重整背景

党的十九大报告指出，要以供给侧结构性改革为主线，建设现代化经济体系。作为供给侧结构性改革五大任务之首，“去产能”是改革的重中之重。而“去产能”的关键就是要充分发挥破产法与市场主体退出制度的积极作用。我国现行《企业破产法》颁布于2006年，时至今日，我国市场经济在市场结构、经济结构、企业结构、产品结构都发生了很大变化，破产法中的一些规定已经无法完全满足当今社会的需要。破产法中的重整制度同样面临这个问题。在此背景下，《加快完善市场主体退出制度改革方案》指出研究建立预重整制度对于完善我国破产法与市场主体退出制度有着重要指导意义。

（二）预重整的概念与特征

研究预重整的概念应先明确重整的概念。我国《企业破产法》规定了困境企业的三种出路，即清算、和解、与重整。重整肩负着清偿债务与拯救企业的双重使命，是对可能或已经具备破产原因但又有挽救可能的企业，经由各方利害关系人的申请、在法院的主持、利害关系人参与下，进行业务上的重组和债务调整，以此挽救企业的程序。预重整是在重整基础上的进一步思考，是在企业进入重整程序前，先与债权人、重整出资人等相关利害关系人协商并达成重整计划草案，并将该草案带入重整程序等待法院批准的一种程序。[1]

由此可以看出，预重整具有四个特征：一是在重整申请前已协商制定出重整计划草案；二是重整计划草案可与重整申请同时提出；三是通过重整程序的确认，重整计划草案将具有法律效力；四是预重整在维护当事人意思自治基础上进行司法程序，兼顾私力救济和公力救济。

（三）预重整的域外实践

预重整并不是一个全新的概念，早在上世纪80年代美国就开始了预重整的实践。当时美国经历了经济衰退，很多企业濒临破产，预重整制度由此产生。虽然美国对于欲重整制度的关注始于上世纪80年代，但早在1934年的破产法中就赋予了当事人在提起破产程序之前指定重整计划并就该计划进行表决的权利，这为预重整制度的确立预留了足够空间。

英国的预重整制度开始于19世纪70年代。当时伦敦银行发布了“非约束性银行业务指南”，旨在使破产法由单一的清算转变成兼顾清算与救济，并以此为基础不断丰富发展成为今天的英国预重整制度。

参照英国美国的预重整制度，部分东南亚国家也逐渐建立起本国的预重整制度。以泰国为例，泰国于1998年经济危机时修改破产法，学习英国预重整制度，成立“公司债务重组咨询委员会”并规定困境企业可与债权人通过非正式谈判达成重组协议。在1999年3月，由泰国银行协会发起，多家银行参与的运动，又促成了泰国预重整制度的进一步规范。在印尼，由政府、银行、金融机构联合发起了雅加达倡议，支持企业进行庭外谈判，并希望以此挽救企业。

（四）我国建立预重整制度必要性

当前我国重整制度无法完全适应市场主体需要，概括而言重整制度存在启动难、运行难、执行难的问题。[2]预重整制度的建立将进一步完善我国的重整制度，具体而言将在以下几个方面使重整制度得到改观：

1.提高效率，降低成本

《企业破产法》规定重整申请被批准后应在6个月内提交重整计划草案，必要时还可以申请3个月的延长。这极大地延长了案件的审理周期，很可能降低重整企业的运营价值甚至错失重整机会。审理周期的拖延本身就意味着金钱成本的增加。重整期间支付给包括律师、审计师，等在内的第三方专业人员的薪酬，以及债权人会议的开支也都耗费了大量资金。过高的成本给本就已经陷入困境的企业加重负担。在预重整中，参与预重整的人员可以继续参与到重整中，不用重新熟悉业务，且在重整程序前已经达成草案，这些都节省了重整的时间，降低了重整成本。[3]

2.减少法院干预

在管理人选任方面，管理人制度是否公正合理直接决定着重整程序的公正合理。《企业破产法》第13条规定：人民法院受理破产申请的，应当同时指定管理人。可见，目前我国对于破产管理人的观点仍是认为其应该处于公法机关制约之下。而这种指认方式令人们在重整中对于破产管理人的独立性，中立性，专业性提出了质疑。在强制批准方面，《企业合同法》第87条规定了强制批准制度，若部分表决组未通过重整计划草案可组织协商后再表决一次，若该组拒绝表决或仍未通过草案，将有可能进入强制批准程序。[4]重整计划可以看做一种高度市场化的商业性安排，赋予法官强制批准权就意味着法官要对重整计划做出商业判断。法官在财务，会计，企业管理等方面作出的商业判断是否专业令人怀疑。预重整制度是在债务人，债权人等平等主体中进行，尊重市场经济发展规律，尽可能维护了各主体的意思自治。同时，由于事先已通过谈判协商达成了意见一致的草案，这也降低了重整程序走向强制批准的可能，这些都使法院干预受到了限制。

3.进一步平衡各方利益

当前我国重整程序没有做到完全平衡各方利益。《企业破产法》70条规定在法院受理破产申请后，宣告破产前出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人可以申请破产重整。可见对于出资人而言，提出重整申请受到了时间以及出资额度的双重限制。在时间限制方面，法院受理破产申请是以企业发生破产原因为前提。在法院受理破产申请后才允许出资人提出重整申请往往会使得出资人错失了最佳重整时机。在出资份额限制方面，涉及到了对于1/10以下小份额股东的权益保护问题。大份额股东是否会恶意利用其申请权，损害小份额股东权益。此外，规定中对于“占债务人注册资本1/10以上的出资人”的表述也较为宽泛，1/10的份额可否合并计算存在歧义。《企业破产法》80条规定有权提出重整计划的是债务人和管理人。但重整往往涉及出资人，重整出资人，债权人的切身利益。涉及其利益却不赋予他们提出重整计划的权利，似乎不尽合理。重整过程中，信息的获取也十分重要，当事人实现知情权、建议权、监督权都以信息的充分及时获取为前提。然而我国并未对信息披露程序作出明确规定，一定程度上依赖了债务人，管理人的自觉性，这对债权人，出资人而言是不公平的。《企业破产法》87条规定，当单个债权人其被划分的表决组通过重整计划时，单独持反对意见的普通债权人将不再享有权利要求自己所获的的清偿不低于其在重整计划被批准时所能得到的清算价值的权利。在实践中，经常出现重整计划规定的普通债权清偿率低于股权保有率，出资人并未以其全部出自对企业债务承担责任的情形，这与公司法中确立的债权人绝对优先受偿地位相违背。相当于让债权人承担企业的经营风险，重整风险。预重整的建立，给了当事人更多的协商空间，也使得信息的获取更加对称。

4.减少对债务人的负面影响

名誉对企业至关重要，企业在提出重整进入司法程序后有可能会导致企业的利害关系人（如供应商，客户等）对企业失去信任。这直接导致了企业在重整期间商业价值的降低，甚至加速了企业的灭亡。由于预重整第一阶段不必公开，仅发生在当事人之间，所以在此期间达成的重整计划仅针对债权人与债务人内部而言，不会导致消费者供应商等相关主体对其丧失信任，减少了对债务人的负面影响。[5]

二、我国建立预重整制度现状

虽然预重整在我国没有正式确立，但我国出台过若干带有肯定预重整性质的文件，同时也进行了相关实践。2013年6月浙江高院颁布《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》。该纪要规定了破产案件的预登记制度。纪要第9条规定当企业进入重整程序后，可以以预登记期间达成的清偿方案，重组方案为基础来制定重整计划草案。并依此纪要审理了位于杭州市余杭区的“东风·怡丰城”的重整案件。“东风·怡丰城”项目案情错综复杂，民间借贷金额达1.1亿元，购房债权人达1200余户，债券总金额达18亿元，且存在大量股东间纠纷。2015年6月16日怡丰城向余杭区法院申请破产重整预登记。法院备案后，参照重整工作程序，先进行了债权人分组，召开债权人会议，建立协商机制，达成了债权人表态的书面承诺文件最终成功挽救了“东风·怡丰城”项目。虽然对于《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》是否属于严格意义上的欲重整规定存在争议，但不可否认的是这是我国在预重整制度领域的一次积极探索。除了“东风·怡丰城”的重整案件，我国还进行过很多预重整实践。[6]如2010年的盛润重整案，2016年的中国第二重型机械集团与中国第二重型机械集团重型装备股份有限公司重整案，[7]2017年的深圳福昌电子重整案等等。2018年3月4日，最高人民法院发布了《全国法院破产审判工作会议纪要》，会议纪要第22条规定了企业在进入重整程序前可先谈判达成重组方案，在进入重整程序后等待法院的审查。这一规定带有肯定预重整制度的性质，但并未明确提出预重整，直到2019年的《加快完善市场主体退出制度改革方案》出台才明确提出研究建立预重整制度。

三、我国适用预重整现状分析

（一）缺乏相关立法

由我国适用预重整现状不难发现，我国虽然进行了预重整实践，也出台了多个带有对预重整进行肯定性质的文件，但并未明确提及预重整，也因此《加快完善市场主体退出制度改革方案》中明确指出研究建立预重整制度成为其亮点之一。由于缺乏立法指导，导致实践中可能出现法官对于预重整认识不足，不敢使用自由裁量权批准或否定重整计划草案，也使得预重整在信息披露，征集投票等环节不够规范，无法发挥出预重整的优势。

（二）预重整与重整缺乏有效衔接

1.管理人的衔接

重整管理人维护协调各方权益，是重整事务的具体执行者。管理人的选任对于重整程序至关重要。在重整程序中已存在对管理人的选任规定，而在预重整中并没有完备规定，导致实践中可能出现预重整中的管理人无法在重整程序中继续担任管理人。由法院指定的新管理人存在两方面问题：一是该管理人并未参与到之前的谈判过程中，对于实际情况不了解；二是该管理人能否获得债权人的信任也存在疑问。

2.重整计划草案与重整计划的衔接

重整计划草案的数据一般由债务人、债权人提供。因此时的债权并未经过申报、审查等程序，草案中有关债权的数据一般来源于企业的审计报表、财务报告，其提供的资产价值也属于账面价值。实践中可能出现预重整阶段与重整阶段数据不一致的问题。

3.主导机构的衔接

重整阶段的主导机构是法院，在预重整阶段我国并未规定主导机构。这导致没有主导机构与法院相衔接。预重整阶段虽尊重当事人意思自治但也形成了无序局面，发挥不出预重整的高效优势。

（三）行政权与司法权缺乏有效衔接

预重整是挽救企业的前置性程序，资产重组对于能否成功挽救企业十分重要。但当前我国预重整实践中所达成的重整计划草案很少涉及资产重组，造成了债务重组与资产重组的脱节。这是由于行政权与司法权没有良好衔接导致的。我国《上市公司重大资产重组管理办法》规定证监会为上市公司重大资产重组的审核监管部门。这意味着在预重整中，重整计划草案能否通过不光取决于法院的决定，还要取决于证监会的决定。相较于法院，证监会对于资产重组的审核更为专业也更为严格。可能会出现法院审核通过而证监会审核不通过的情况。因此各方当事人在预重整协商中不愿将资产重组列入重整计划草案，而是倾向于在重整计划草案批准后的执行阶段进行资产重组。

四、我国建立预重整完善建议

（一）完善相关法律

加快研究建立预重整制度，完善相关法律。可以借鉴国外相关法律规定，如学习《美国联邦破产法》第1102条关于重整前的债权人委员会可在重整后继续担任之规定：第1126条关于预重整阶段向债权人和股东充分披露信息之规定，《美国破产程序规则》3018条关于征集投票程序之规定。[8]同时，在学习借鉴中应考虑法系的差异性，意识形态的差异性，这需要我们结合我国国情进行有中国特色的探索，实现预重整制度的本土化发展。

（二）注意预重整与重整的衔接

1.管理人衔接

应注意在前后两个阶段管理人的衔接，若管理人变动、新选任的管理人需要重新熟悉情况，使得重整程序不连贯，影响了欲重整发挥作用。在我国实践中出现了法院参与到预重整管理人的选任程序的案例，如珠海市中级人民法院对博元投资股份有限公司欲重整管理人的选任。这种方式有利有弊，保证了前后管理人的一致，保证了程序的连贯，但也在一定程度上限制了当事人的意思自治。

2.重整计划草案与重整计划衔接

应注意重整计划草案中数据的真实性，避免出现预重整阶段与重整阶段数据不一致的情况。这需要管理人发挥作用，积极审查债权，调查资产。

3.建立预重整阶段主导机构

对于预重整阶段主导机构的设置可以学习英国的有关规定。英国在各地设置“金融监督管理委员会”，当企业陷入困境时“金融监督管理委员会”将会为其选出主导债权人或指定债权人组成重组委员会，协调预重整谈判的进行。对于在我国设置预重整阶段主导机构，该机构的要求应集中在两方面。一是专业性，对于机构的组成人员应要求其具有相关专业知识。可由律师，注册会计师，企业高管等专业人士组建该机构。二是中立性，中立既包括在当事人之间的中立，也包括在当事人与法院间的中立。对于该机构的性质可以参考人民调解委员会的性质进行确立。

（三）注意行政权与司法权的衔接

应加强行政权与司法权的配合，探索预重整程序中证监会与法院的联合审查模式，避免因两次审查给重组方造成的负担。以此让重整计划草案内容更为全面，切实帮助企业摆脱困境，避免资产重组与债务重组脱节。

结语

《加快完善市场主体退出制度改革方案》的出台对于解决我国当前重整中存在的问题有着重要指导意义。预重整作为重整的前置性程序提高了重整效率，降低了重整成本，制约了法院干预，协调了各方利益，也在一定程度上减少了对债务人的不利影响。在建立预重整过程中，应完善相关立法，做好预重整与重整的衔接工作，加强预重整程序中行政权与司法权的配合。同时，也应清醒认识到预重整制度的引入并不能完全解决破产中存在的问题，如何进一步完善破产制度需要我们在实践中积极思考。