王 颖

（中央财经大学，北京市 100081）

资本市场是一个信息的市场，证券中介机构作为证券市场的服务者在减少信息不对称、揭示风险、优化公司治理、提高市场运行的效率方面的功能不容小觑，被称为证券市场的“看门人”。目前而言，证券市场中的许多违法行为都离不开财务造假、财务舞弊，注册会计师虚假陈述的风险要远大于证券律师等其他证券中介机构，注册会计师相较于其他中介机构需要付更大的注意义务。因此，如何规范会计师事务所及注册会计师的责任显得尤为重要。从现有的文献资料来看，针对会计师事务所虚假陈述责任的研究集中于民事侵权责任方面，而在现行法律框架之下行政责任的认定往往是民事责任的前提，因此明确行政责任的归责体系也会为规范民事责任提供帮助。本文将从上海大智慧股份有限公司虚假陈述案中立信会计师事务所（以下简称立信所）承担的中介机构责任出发，探讨注册会计师在证券市场中的行政责任。

一、会计师事务所在虚假陈述中行政责任——以“大智慧”案为例

（一）案情分析

2016年7月20日，证监会针对认定大智慧及其相关责任人在信息披露过程中存在虚假陈述做出处罚决定，基于此证监会对立信所审计的大智慧2013年财务报表业务进行了调查，认为立信所在执行审计业务过程中未尽到勤勉尽责的义务，对立信所没收违法所得70万元并处以210万元（三倍）罚款，对两位签字注册会计师分别处以10万元罚款（最高）。

从行政处罚决定书来看，证监会做出处罚的事实有四点：第一，立信所未对销售收入的异常增加追加必要的审计程序；第二，立信所对大智慧在临近资产负债表日销售商品价格未执行有效审计程序；第三，大智慧跨期确认的应付职工薪酬，立信所未根据权责发生制予以调整；第四，对于大智慧因提前确认合并利润的行为，立信所未能充分执行审计程序以确定购买日。因此，立信所的上述行为造成大智慧2013年利润的虚增及费用的虚减。由此，认定立信所未能履行证券法第173条、223条所规定的勤勉尽责义务。在向证监会做了申辩仍然未能改变处罚结果的情况下，立信所申请了行政复议，请求免除其责任。立信所及相关主要负责人申辩的理由主要是两点，其一是证监会的处罚理由并没有对立信所出具的文件构成“虚假记载、误导性陈述和重大遗漏”的具体内容进行说明；其二是证监会在调查取证过程中存在倾向性，完全采信被审单位的意见，剥夺立信所提供新证据并进行陈述申辩和合法权益。证监会经过复核后认为，在审计过程中发现的大智慧销售产品价格异常、销售收入异常增加、跨期确认成本费用等异常事项，立信所并没有执行有效审计程序，未勤勉尽责，维持了原处罚决定。

不难发现，证监会做出处罚的关注点在“违法行为”，本案中证监会要求会计师事务所承担行政责任的依据和逻辑链条是：立信所的两名注册会计师未能依据审计准则的规定进行必有的审计程序→注册会计师未尽到勤勉尽责的义务，制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏→会计师事务所及其相关责任人违反证券法223条，承担相应的行政责任。证监会做出未勤勉尽责的依据是中国注册会计师协会拟定并由财政部批准印发的《中国注册会计师审计准则》（简称审计准则），未能根据具体情况执行充分、必要的审计程序被作为判断勤勉尽责的标准。

（二）小结

第一，证监会在其处罚决定书中将审计准则作为其判断的依据，这涉及到了审计准则在会计师虚假陈述责任认定中的作用问题，审计准则应当拥有何种法律效力，法院或证监会是否可以引用审计准则作为其裁判依据。

第二，未能根据具体情况执行审计程序，是否必然能够被判定为未能勤勉尽责，勤勉尽责在财务报表审计中的具体表现是什么，证券法和审计准则之间并没有衔接。同时，从法条内容来看，触发《证券法》第223条责任的要件包括两点：其一是会计师事务所未勤勉尽责；其二是其所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，但是证监会的处罚决定中只涉及到认为立信所未尽到勤勉义务，并没有对是否构成虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，这也是立信所在申请行政复议中所持的观点。那这样是否意味着未依据具体情况执行审计程序=未勤勉尽责=所制作的审计报告存在虚假记载、重大遗漏、误导性陈述？

第三，主观过错是否作为行政责任承担的判断要件？从证监会的行政处罚决定书来看，其并未对立信所是否存在主观过错进行认定，也就是说如果立信所不存在故意或过失时是否可以免于行政处罚？财务报表审计依赖于注册会计师的职业判断，专业判断贯穿于审计活动的始终。虽然基于一定的专业知识，但判断仍带有一定的主观性，同时某项交易的特殊性也可能成为无法识别出财务舞弊的固有缺陷。当注册会计师以其审计报告是遵守审计程序而做出的职业判断作为免责事由，执法机关是否应当予以采信或者考虑？

二、“大智慧”案引发的进一步思考

（一）审计准则的地位

审计准则是由注册会计师协会拟定，并由财政部批准颁布的，其总计包含48项，其目的在规范注册会计师执行鉴证业务，明确鉴证业务的目标和要素，确定注册会计师审计准则、审阅准则及其他鉴证业务准则适用的鉴证业务类型。其制定的依据是《注册会计师法》。相比于其他的自律性行业准则，审计准则的特殊之处在于其经过了财政部的确认，这是否意味着审计准则类似于部门规章而拥有了法律效力，这个问题学界讨论已久，存在着不同观点。以彭真明教授为代表的一派观点认为审计准则只是行业内部的自律性规则，虽经过财政部的批准单其公平性与公正性仍然值得商榷。另一派观点认为，审计准则在我国具有法规的地位，是法律渊源之一。审计准则内含了“一般公认”的要求，而法律本身就是公共意志的体现，审计准则也因此而拥有了法律效力。其实，审计准则中所包含的一般公认更多强调的是行业内部的共识，并不能将其扩张为社会公众，也就不能以此为理由认为审计准则具备了法律效力，虽然经过了财政部确认，但其与国务院其他部门规章还是存在很大的差别。部门规章的制定需要经过严格立项、起草、审查、决定等程序，其制定过程包含了公众参与、听取建议、协调意见等环节，其科学性、公正性和权威性明显高于单单经过国务院部门批准的行业准则。如果赋予行业自律性规范以法律效力，难免会产生出于行业自利性而规避法律责任的可能。同时，从国外的实践来看审计准则通常也并不具有判断注册会计师是否存在过错的效力。

审计准则代表了行业一般成员应具备的专业水准，参考判定民事责任中审计准则的作用，在《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第6条在判断注册会计师是否存在过失时最高院将审计准则作为一个参考标准，但并非绝对的唯一标准，也就是说完全遵守审计准则的规定并不意味着会计师主观不存在过错而绝对的免责。从这个意义上讲，审计准则更倾向于是行为判断的依据而非主观过错判断的依据。

（二）行政责任归责中的主观过错

行政责任的承担以法定义务的存在为前提，《证券法》规定会计师事务所负有勤勉尽责的义务。由于证券市场存在信息不对称、市场监管的必要性以及私人诉讼不足以发挥应有的阻吓作用，会计师事务所在虚假陈述中承担行政责任具备法律基础和现实需要。会计师事务所的民事责任是侵权法上的责任，其构成要件较为明确但对于行政责任的归责而言并没有很明确，判断行政责任时是否需要对会计师事务所的主观过错做出判断呢，这一点在证监会的处罚决定书中并不能体现。行政法学界对行政责任归责原则问题并没有足够的重视，目前行政责任研究中的归责原则的概念大多源自于侵权法领域。根据《证券法》第223条中并没有对行政处罚中会计师事务所的主观过错做更多的描述，是同样适用过错推定还是应该适用过错原则由证监会对会计师事务所的过错进行证明。

从《若干规定》中对虚假记载、误导性陈述、重大遗漏做出的解释来看，这几个词语应当包含会计师事务所的主观过错，此处如果采用无过错责任则必然对会计师事务所苛责太重，不利于行业的发展。那么，证监会是否需要对过错进行证明呢？侵权责任中的过错推定是建立在过错原则的基础之上，基于保护投资者而做出的，而在证监会的行政执法中似乎无须做出类似偏向性的保护。在证券市场行政执法领域，我国缺乏必要的规则指导和透明化的程序监督，证监会极易产生自由裁量权失当的问题。免于证监会对行为人过错的证明是否会导致证监会的自由裁量权过大呢？从此类案件证监会的执法逻辑来看，证监会并未举证证明行为人的过错而是基本采取了推定的方式，即违反了审计准则的具体规定则认定存在过错，但审计准则也指出注册会计师只需要进行“合理保证”而非“绝对保证”此时注册会计师是否必然存在过错？同时，证监会对于会计师事务所的抗辩也并未完全予以回应，此时证监会进行处罚的证明标准应该如何认定？

（三）审计准则与会计师事务所主观过错的关系

审计准则是注册会计师在执行财务报表审计业务时所依据的标准。它的总体要求是，在合理的情况下，提高财务报表的可信度。根据审计准则第一章“总则”的规定，注册会计师的责任是对被审单位财务报表发表审计意见。审计准则要求注册会计师按照准则的规定执行审计工作，对财务报表整体不存在重大错报获取合理保证。大智慧案给我们的思考是：应该如何判断会计师是否遵守了审计准则，应关注审计的过程还是在出现不实财务报告之后反推审计过程存在问题？如果从事后的角度，在大量的事实中挑毛病显然比审计过程要容易的多。从成本—收益的角度看，一个项目的时间成本是有限的而现实中的审计工作耗时耗力，除了审查资产负债表、损益表、现金流量表等主要的财会报表之外，还需要审查各类明细和原始凭证，这些要做到全部查清楚并不是一件容易的事情。换言之，会计师事务所承担行政责任的基础是其未尽到勤勉尽责的义务还是出现财务报表不实？

审计准则的要求是注册会计师对于不出现重大错报风险要“合理保证”而非“绝对保证”。由于被审计单位内部控制的固有局限性以及审计过程中涉及大量的主观判断，审计准则要求将财务报表的重大错报风险降至可接受的水平，而非完全消除“重大错报风险”。证券法第173条、223条规定的是“虚假记载、误导性陈述、重大遗漏”要求注册会计师在主观上存在“故意”或“过失”；而根据审计准则要求的是“将重大错报风险控制在合理的范围内”，即即使审计人员充分执行了有效的审计程序，在主观上不存在故意或者过失，仍然有可能发生“重大错报风险”。

审计准则中所指的重大错报有可能是由于错误或者舞弊导致的，二者的区别在于主观上是否存在故意。“舞弊”是一个宽泛的法律概念，发现舞弊是被审计单位治理层和管理层的责任，判断舞弊是否发生并不是注册会计师的责任，注册会计师在进行审计时只需要对引起重大错报的舞弊进行关注。同时，由于存在类似于内部控制缺陷等一些审计过程中的固有限制，即使最后经审计过的财务报告出现了舞弊导致的重大错报风险，并不必然表明注册会计师没有遵循审计准则，关键取决于注册会计师是否根据具体情况实施了审计程序，获取了审计证据。虽然审计准则中对于舞弊表现做了如下描述“（一）对财务报表所依据的会计记录或相关文件记录的操纵、伪造或篡改；（二）对交易、事项或其他重要信息在财务报表中的不真实表达或故意遗漏；（三）对与确认、计量、分类或列报有关的会计政策和会计估计的故意误用。”该表述与证券法中“虚假记载、误导性陈述、重大遗漏”表述类似，但是二者适用的主体不同，审计准则认为财务信息舞弊的主体是被审单位的的治理层和管理层，注册会计师未能识别舞弊风险，还受到审计固有限制的影响，并不能完全推定注册会计师在主观上存在过错。换而言之，依据现有的《证券法》等法律法规、司法解释及审计准则，注册会计师未能发现被审单位财务报告中存在“虚假陈述”，从而出具标准无保留意见的审计报告，并不能认定必然推定注册会计师主观上存在过错从而承担行政责任

三、会计师事务所行政责任认定的完善建议

在“柠檬市场”理论之下，看门人承载着保护投资者利益的重任，注册会计师等中介机构作为证券市场的看门人，其使命是帮助投资者识别有效真实的信息，缓解信息不对称，维护市场秩序。既然如此，如何更好地发挥注册会计师“看门人”的作用呢？

（一）明确勤勉义务的判断标准——审计准则+职业谨慎

违反勤勉尽责的义务是会计师事务所承担责任的基础，但大智慧等诸多案例表明，在目前法律法规中对注册会计师“勤勉尽责”义务缺乏具体解释的情况下，单纯依据审计准则要求会计师事务所承担责任缺乏相应法律依据的。审计准则是注册会计师的行业自律准则，其仅仅可以作为判断是否勤勉尽责义务的参考而非唯一标准，证监会的处罚应更多依据《证券法》，《证券法》和审计准则之间缺乏一定的衔接。虽然，这种理念在最高院的司法解释中已经有所体现，但是证监会并非司法解释的适用主体。因此，建议在《证券法》中加入法律与审计准则适用衔接的规定，若会计师事务所不能证明自己根据实际情况执行恰当的审计程序，则不能认为其“勤勉尽责”，而对于是否根据实际情况的判断既要依据审计准则还需要要求注册会计师保持其应有的职业谨慎。审计准则在注册会计师审计财务报表领域具有普适性，但在个案中财务报表或其他数据中是否有引起注册会计师的职业注意的风险，仍需个案判断。

个案中在认定过程中可以借鉴司法解释在勤勉义务时的判断标准即“审计准则+职业谨慎”的双重标准。所谓“职业谨慎”,是指审计人员在为客户提供服务时,应秉承独立、客观、公正的态度实施合理的审核检查,并作出不偏不倚的结论。《注册会计师职业道德守则》规定，注册会计师应遵循诚信、客观和公正原则，保持应有的专业性和注意，在执行审计和审阅业务以及其他鉴证业务时保持独立性。这种合理的注意反映的是对于投资者对该行业中等资质和能力从业者的期待，这种期待随着经济社会的发展也会提高。就审计业务而言最起初的注意义务可能仅仅意味着核对账目，现在可能要求防止管理层不诚实而更加细致地审查各种证据。因此，在审计准则的基础之上，应增加对于职业谨慎的要求，用行为状态而不是行为的最终结果来衡量是否达到勤勉尽责的义务。

（二）明确行政责任的构成要件及证明标准

在美国，对看门人的问责和处罚很大程度上是通过私人集团诉讼的威慑力实现的。但是，在新兴市场大多没有如此强大的诉讼工具。因此，就当下而言，证券法的强管理属性意味着证券行政责任是证券法第一位的责任形式，应当为证券法的本法责任。目前很多学者认为，为了使注册会计师更好的履行作为“看门人”的职责，认为应当加重对注册会计师的处罚力度。但就大智慧案的分析，并结合一些过往的案例来看，且不说以“事后诸葛亮”的视角审视审计报告，多多少少难免会存在问题，同时从单个项目的成本—收益而言，没收违法所并处以一到五倍罚款得已经较为严厉，过重的处罚也不利于职业的发展。以企业融资为例，目前是承销机构主导下的融资模式，注册会计师的审计报告只是其中一部分，对注册会计师处罚过重，收益和风险不成比例。同时，若行政处罚过重是否会引起会计师事务所或责任人陷入无力赔付投资者的窘境；另外，在目前金融法院尚未普及，大部分法院缺乏虚假陈述案件审理的能力，民事责任在大多数情况下仍然要以行政责任为前置，因此基于目前的现状，完善行政责任的构成要件方才是当务之急。

从构成要件的角度讲，根据《证券法》的规定“虚假记载、误导性陈述、重大遗漏”应当包含行为人的主观过错，会计师事务所虚假陈述的行政责任的承担以过错为基础，损害后果应当为责任大小的判断依据而非行政责任成立的依据。一般而言，行政责任以违反行政义务为存在的逻辑前提，只要能证明违法行为、行为人过错的存在，行为人都应承担相应的责任。明确构成要件的意义在于明确举证责任，证监除需要在证明注册会计师存在违法行为外还需证明行为人的过错，注册会计师对未尽到勤勉尽责义务是否存在故意或过失，如前所述，证监会应采取“审计准则+职业谨慎”的标准来衡量行为人是否存在过错。在确定了证监会的举证责任的基础上，虽然法律需要明确勤勉尽责的标准但其终究不能完全量化，证监会需要达到什么样的证明程度同样需要法律的明确，这就涉及到了证明标准的问题。根据我国《行政处罚法》的规定，行政处罚要以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节和危害程度相当。行政执法的证明标准并未像民事领域和刑事领域的证明标准一样明确，鉴于行政行为的多样性，行政执法可能需要依据行政处罚所影响的法益来具体确定。于证券行政执法而言，行政处罚对社会利益个人利益的影响程度要高于民事诉讼而低于刑事诉讼，因此行政处罚的证明标准应处于一个中间的地带。

（三）区分信息披露务人和证券服务机构在虚假陈述中的责任

在证券市场中，会计师事务所具有双重身份，其既是的“看门人”，同时也与被审计单位之间存在委托关系。在证券市场中，为了避免经营失败以及其他利益驱动，是审计失败以及财务舞弊产生的根本原因。在很多舞弊过程中，注册会计师和企业，或者和券商是一致行动人、利益共同体，很多审计证据没有获取充分，或者说有些审计程序没有执行，都是和企业的沟通分不开的，所以单纯严格注册会计师责任是不科学的。因此，在涉及到财务报告信息虚假陈述的案例中，被审单位应当负主要责任，会计师事务所及注册会计师作为证券服务机构，在涉及到财务报告虚假陈述中所承担的责任是次要的。审计准则也指出在被审计单位治理层的监督下，按照适用的会计准则和相关会计制度的规定编制财务报表是被审计单位管理层的责任，财务报表审计不能减轻审计单位管理层和治理层的责任，发现舞弊是被审计单位治理层和管理层的责任。不难发现，一味的加重对注册会计师的处罚力度不仅无法起到督促其履行职责的作用，可能会使一些大型、富有经验的会计师事务所退出审计市场，造成“劣币驱逐良币”的现象，对证券市场的长远发展不利。因此，未来严格责任的对象应当是信息披露义务人，增加信息披露义务人的治理层和管理层虚假陈述的成本，减少信息披露义务人虚假陈述的动机。

（四）规定抗辩事由，明确免责条件

如前所述，在判断注册会计师是否尽到“勤勉尽职”义务时应用行为状态而不是行为的最终结果来衡量。而证监会无法做到对注册会计师行为的全程监控，只能以底稿为依据做出判断，这就需要赋予注册会计师一定的抗辩权，确定抗辩事由。抗辩条款的功能在于免于能够做出合理解释的注册会计师的责任，在适当分配举证责任的同时，限制执法机关自由裁量权的扩张，维护行为人的合法权益。在明确了勤勉义务的内容，即根据实际情况执行了必要的审计程序的前提下，也建议明确会计师事务所和注册会计师的抗辩及免责事由。总原则是，若注册会计师能够证明未能实施某一审计程序，非因自身的原因，则可以减轻、免除承担责任。例如，虽然当时受限于客观因素的限制出具了标准无保留意见的审计报告，事后能够提出新证据证明是被审单位的原因造成的，也可以作为抗辩和免责事由一方面，抗辩事由赋予了注册会计师申辩的权利，另一方面，明确抗辩事由也能对被审单位起到警示作用，能够在一定程度上保护会计师事务所和注册会计师在从事审计业务过程中的独立性，减少注册会计师和被审单位合谋、串联的可能性。虚假陈述的行政责任可以借鉴最高院在《审计侵权若干规定》中关于会计事务所在民事侵权中的减责免责事由，明确抗辩条款同时对抗辩条款中具体术语的判断标准进行说明，确定抗辩条款的法律效力，即行为人抗辩条款之外的抗辩理由并不能形成有效的抗辩。

会计师事务所在证券市场中承担着核查、审核义务，注册会计师的勤勉尽责不仅对于保护投资者的利益，同时对于公司证券市场价值准确定位、公司治理结构优化以及风险防控的作用也不容忽视。合理规范注册会计师的责任对于发挥注册会计师服务市场的功能具有重要意义。注册会计师责任认定中最重要的是如何判断其是否勤勉尽责，我国需要尽快在《证券法》中对勤勉尽责义务进行更细化的解释，明确判断标准，确定审计准则在责任判断中的地位。同时，我们也需要认识到，明确勤勉尽责义务的判断标准并不意味着将其完全量化，注册会计师的注意义务也可能会随着经济社会的发展产生新的变化，这需要司法、监管实践逐步摸索，不断丰富。