(武汉大学法学院 湖北 武汉 430000)

一、问题的提出

现代合同法为了最大限度实现合同自由原则，大多采用这样的规则：合同因意思表示一致即可成立，成立时即发生效力(生效)，除法律另有规定。其中法律另有规定的情形包括《中华人民共和国合同法》第44条第2款，即“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该款是私法自治原则的程序管制。依此规定，对于须批准生效的合同，在成立到生效之间存在一段间隔期，已经成立的合同在这段间隔期处于怎样的效力状态，即未经批准的合同将处于怎样的效力状态，法律上并没有明确。由此导致未经审批合同的效力及其法律后果成为了学术界和实务部门争议的问题，形成了“合同效力待定说”“合同成立但未生效说”“合同有效说”等不同观点。

最高人民法院也试图通过司法解释解决行政审批与合同效力的关系问题，以为当事人“报批义务的履行”提供法律的正当基础。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉司法解释(一)》第9条将“未经审批合同的效力”定性为“未生效”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉司法解释(二)》第8条进一步将“报批义务”界定为“诚信义务”，意指“报批义务”属于独立于合同义务而基于诚信原则产生的从给付义务，但又将责任方式指向了缔约过失责任范畴之外的“替代实际履行”，而《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第8条以“合同约定受让方支付转让款”为条件将“报批义务”界定为“合同义务”，似乎可解读为“有条件的未生效合同”。

2017年通过的《民法总则》第136条也基本上延续了合同法的立法精神，其采取但书条款的方式，没有为行政审批与法律行为效力的关系问题提供明确的适用规则，未将这一难题予以解决。因此，有必要在理论上厘清须批准合同的效力，以期民法分则合同编修订时对须批准合同在获得批准前处于何种效力状态及当事人不履行报批义务时应承担什么性质的民事责任予以明确。

二、须批准合同效力的学说争议

合同的效力属于价值判断，体现着合同法承载的公共选择，合同的效力状态表征着国家对于合同当事人一致意思表示的不同立场，是合同规范当事人与国家的关系以及在当事人之间分配利益与负担的核心技术机制。关于行政审批与权利转让合同效力的不同立场折射着平衡私人自治与国家管制的不同技术路线，并深刻影响着国家关于良性社会秩序之整体构想以及当事人利益的实现。

(一)合同无效说

该说认为，对于未经审批机关批准的合同，则不仅因相关法律、行政法规的规定显系效力性规定，该合同违反行政法规的强制性规定，而且依据《合同法》第44条第2款，审批机关的批准是合同的生效要件，故该未经批准的权利转让合同无效。但合同无效说会导致一个问题：对于须批准生效的合同，在成立到生效之间的间隔期，当事人不受该无效合同的约束，随时可以毁约，即使是负有“审批申请义务“的当事人也无需承担任何合同责任，这对交易的秩序和信赖会产生不利影响。

(二)合同未生效说

例如中外合资经营合同在获批准之后才能生效，在批准以前合同是尚未生效的。将合同认定为尚未完全生效可以解决“合同无效说”带来的难题，若是中方未如约办理审批手续，外方起诉请求中方承担违约责任，中方称合同是批准才生效的，没批准合同不生效中方就不用承担违约责任。报批义务也因批准而生效不利于建立诚实信用的市场秩序。导致一个恶性循环。“合同未生效说”的功能就是办理批准手续的条款无需批准就已经生效，不履行义务当然应当承担违约责任。该说避免负有“审批申请义务”的一方不受合同约束而导致对方当事人的损失。合同的部分条款已经生效，还有部分条款未生效，已经生效的部分常常是为了推动整个合同以后完全生效而出现的。这样的解释类似一种人为的硬性规定。

(三)合同有效说

合同的有效性的关键在于合同本身是否有效力瑕疵，未经批准不能否认其效力。行政审批仅是程序的管控，未获得批准的情况以履行不能应对。该说论证的基点将审批义务比作物权变动的要件，既然物权变动的要件成就与否与合同的效力没有关系，行政审批获准与否与合同效力亦无牵连，因此得出合同效力的确认绝缘于合同履行的结论。但这种观点缺乏对有关行政审批的法律、法规的实证研究，局限于解答行政审批对权利转让合同效力的影响。

三、未生效合同的拘束力

由于我国现行法上“合同未生效”这一概念只是对“合同已经成立但欠缺特别生效要件而未发生效力”的状态的简洁描述，其法律效果具体如何并不明确，因此对已成立合同的拘束力的确定便是解决问题的关键。在合同订立阶段,出于对受要约人信赖利益的保护,要约对要约人具有一定的拘束力,即要约一经生效，要约人不得随意撤销。受要约人一旦做出承诺,合同即成立。合同是否因“成立”而对双方当事人具有拘束力呢?

(一)未生效合同对当事人具有拘束力

有学者认为，合同的拘束力应自合同生效开始具有，合同的拘束力是法律所赋予的，因此在合同成立却欠缺生效要件时，并不具有合同拘束力这种法律上之力，只可能具有纯粹道德的或友谊的力量等，合同成立且具备有效要件时才具有拘束力。笔者认为这一观点有待商榷。在合同成立前的要约阶段，出于保护交易安全的目的，法律对潜在的合同当事人——受要约人的信赖进行保护,肯定了要约对要约人具有一定的拘束力。为何经过双方的磋商达成合意，合同已经成立时，反而不存在拘束力。合同经过要约、承诺的订立过程才能成立，而现实中合同的订立往往要经历多次的要约、反要约的讨价还价的谈判过程，双方才最终对合同的权利义务达成合意。相对于要约阶段而言,双方当事人间的关系明显更加紧密了，双方也更加有理由信赖对方当事人,此时不给予双方当事人以拘束力的约束来保证交易安全,一旦一方当事人脱离合同对另一方当事人将造成更加严重的损失。关于此，拉伦次教授认为已经成立的合同的拘束力是指当事人受自己所订立的合同的拘束，包括合同的不可撤回性和不允许单方解除合同。日本学者认为合同拘束力应与合同严守原则等同,一经依法缔结便不得单方变更或取消。王泽鉴教授认为，契约一经意思合致而成立，当事人受其拘束，当事人之一方不得片面废止契约。但契约的拘束力应严格区别于“基于契约而生的权利义务”，后者指契约的效力。合同的拘束力指在合同成立后生效前这一阶段,当事人不得随意废止或变更合同,但这一拘束力并没有强大到能够要求当事人履行义务的程度，只是在形式上约束当事人不允许其随意脱离合同。法律之所以使当事人在合同生效前受到合同拘束力，目的在于使交易不致因太多不确定因素，而在反复中拖延，造成交易成本的大量增加，而宁可让当事人在作出意思表示前对合同成立后可能存在的变化风险，进行审慎地考量、评估和计算。

此外，从我国现行法的规定来看，《合同法》第8条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”有学者认为，本条所规定的法律拘束力是针对“依法”成立的合同，且当事人应按照“约定”来履行各自的义务，可知其所谓的法律拘束力应指合同效力。首先，关于本条的适用范围，有学者认为，此处的“依法成立”指已经成立且具备一般生效要件的合同，即当事人具备相应的行为能力，意思表示真实且标的合法，不存在效力待定、可撤销和无效的情形，而非合同已经生效，否则无法解释第2款“依法成立的合同，受法律保护”。而且从《合同法》第44条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定来看，“依法成立”与“生效”并非同一概念。笔者认为，本条应适用于依法“成立”的合同而并非“生效”的合同。其次，韩世远教授认为，合同的拘束力是指除出现解除原因或双方当事人同意外，不允许任何一方无故撤销，任意反悔请求解约。我国法中虽只使用“法律拘束力“，而并无“合同拘束力”这一用法，但其所表达的意思是相同的。“可见，我国现行法肯定了合同拘束力。最后，关于“当事人应按约定履行义务”这一拘束力的理解，对于成立即生效的合同，合同效力与拘束力发生重合，当事人负有义务自然不存在疑惑。而对于已经成立而尚欠缺批准、登记这一行政审批要件的合同，按约定履行的“义务”范围，应采用限缩解释方法，认定其只限于报批这一程序性义务。

(二)合同拘束力的内涵

合同成立后，当事人受合同拘束力的拘束不得任意变更或撤销合同。那么合同拘束力是否会使当事人负有补正特别生效要件的义务呢?同为未生效合同的另一类合同为附停止条件合同。与审批生效合同将合同效力状态系于行政机关的审批不同，附停止条件合同的效力状态由条件的成就与否来确定。当事人通过在合同上附条件的方式来分配风险,因此条件作为成就与否不确定的事实，必须是因自然进程而发生或不发生，否则风险即被一方当事人人为的操控，从而对另一方当事人产生不公平的结果。依据《合同法》第45条第2款的规定，当事人不正当地阻止或促成条件成就的，法律将反向拟制条件已经成就或不成就，以保证善意相对方的利益。因此，自附条件合同成立到条件成就前，双方当事人有“静待”条件成就或不成就的消极义务，不得为自己的利益而恶意促使条件成就或阻碍条件成就。与附停止条件的情况相同，行政审批作为确定合同效力的决定性因素，当事人也应当尊重其按正常的行政审批程序进行发展，不能恶意地人为阻挠正常审批结果的发生，当然也不能通过捏造虚假文件、虚假称述等方式恶意地促成行政审批的通过。行政审批在性质上为行政许可，通过不正当手段促使不符合行政审批条件的合同通过行政审批的，依据《行政许可法》第69条行政许可应当被撤销，合同仍未生效，若审批材料再无补正的可能，则合同确定不生效，合同目的无法实现，当事人可解除合同。当事人恶意不提供审批材料,阻碍正常审批结果发生的行为，即相当于随意地撤销了已经成立的合同。因此，在获得行政审批前，当事人负有消极的不阻碍特别生效要件发生的义务。

当事人是否负有通过积极地行为去补正合同的特别生效要件,而促进合同生效的义务呢?这一问题在我国台湾地区曾引起实践与理论的争议。台湾地区修正前的民法典第407条规定:“以非经登记不得转移之财产为赠与者，在未为移转登记前，其赠与不生效力。”对于本条的适用，台湾地区法院曾通过判例肯定了“一般契约之效力”。如在1955年台上字第1287条判例中，被继承人甲赠与上诉人乙不动产，但依照前述第407条的规定不动产的赠与非经登记不生效力。未经登记前甲死亡，乙诉请其继承人办理登记。法院认为，甲乙双方意思表示一致，合同成立，其一般契约之效力已经发生，某甲应受其拘束，负有依约履行使合同产生赠与效力的义务。被上诉人作为甲的继承人，不能违反契约，应协助乙办理移转登记。肯定“一般契约之效力”的观点认为，只要契约具备成立要件，当事人就应当受到契约的拘束，负担补正合同特别生效要件促成合同生效的义务。王泽鉴先生认为，此理论系属虚构，难以赞同，法官虽出于“重然诺”的思想，试图衡平处理个案，但违背了第407条的法律目的，也混淆了法律与道德的分界。本条规定具有保护赠与人之特别目的，法律为其生效设定严格的要件，旨在使赠与人不致因一时冲动，思虑不够周全，而贸然将贵重物品无偿给予他人，遭受财产上的不利益。合同成立而欠缺特别生效要件时，当事人无补正生效要件促进合同生效的义务，即赠与人在办理登记前仍有慎重考虑的机会。如果肯定当事人负有补正特别生效要件的义务将与本规定的法律目的相悖,因此在合同成立后，当事人只负有不随意变更、撤销合同的拘束而并无补正特别生效要件的义务。

综上可知，合同在成立后生效前对当事人具有不得随意脱离的拘束力，但此种拘束力一般仅产生消极不作为的义务，并不能对当事人课以积极地补正特别生效要件的义务。

(三)报批义务的约束

依据《合同法解释二》第8条，报批义务指“办理申请批准或申请登记等手续“的义务，从文义上看仅指“申请”义务，而现实中单纯的申请行为难以达到促进合同生效的目的。因此，负有报批义务的一方仅完成形式上的申请行为，并不能被认为已经履行了报批义务。报批义务的具体内容如下。

在德国法上，如前所述此义务被称为“协作义务”，协作义务要求当事人在其控制的范围内为一切行为以促成审批,同时被禁止为一切可能给审批带来不利影响的行为。依据《国际商事合同通则》第6.1.14条的规定，在国际商事活动中负有报批义务的当事人，必须尽最大努力采取必要措施以获得许可。依据其5.1.4条的解释，如果一方当事人的义务为在履行行为时应尽最大努力，则该方当事人有义务尽一个与其具有同等资格的、通情达理的人在同等情况下所应尽的义务。在我国，报批义务的具体内容法律未明确规定，但报批义务源于诚实信用原则，诚实信用原则作为已经法律化的道德准则，性质上属于一般条款，其实质在于，当出现立法空白时，法院可以依其行使公平裁量权，直接调整当事人的权利义务关系。因此应当基于诚实信用原则，结合合同需要报批的具体情况,来确定报批义务的具体内容。

诚实信用原则要求负有报批义务的一方当事人应当依照行政审批程序的相关规定，积极准备审批材料、参加审批程序;审批材料出现可补正的瑕疵时，应积极补正以符合审批要求;审批申请被拒绝，但仍存在可再次申请的可能时，应再次申请。总之，应尽最大努力采取所有必要措施促进行政审批的通过，同时避免为一切阻碍审批程序通过的行为。值得注意的是，德国判例和学说均认为，协作义务还包括合理变更合同以促成行政审批。即在若对合同部分条款进行修改即可通过行政审批的情况下，当事人负有协助对合同条款做合理调整的义务。若对合同进行调整后，对一方当事人更为有利或并不会产生实质影响时，此当事人负有协助调整的义务。当事人以不同意“不会对其产生不利影响”的合同变更方式来阻止合同生效,有违诚实信用原则的要求，其并未全面履行报批义务。此外，在合同条款的调整可能对—方当事人产生不利影响时,若可以通过其他的不损害其利益的条款来取代原条款时，当事人负有协助调整的义务。如德国最高法院判决的一起案件中，原、被告签订了一份约定月租金为1600马克的租赁合同，但合同还约定了租金随“生活成本指数”变化进行相应调整的条款。后原告打算依

据此条款上涨租金时,被告提出依据法律规定此条款需在州中央银行批准后才能生效，而州中央银行认为只有将“生活成本指数”变更为某个特定类型的类似给付的价格，才有可能获得批准，因此这一条款未经批准仍未生效，原告不能依据未生效的条款任意调高租金。法院认为，可将上述条款变更为给付具体金额暂时不能确定、而由以后确定的“给付保留条款”，如此此种条款不需经过批准即可生效。此类合同条款的变更，符合当事人订立合同时的真意，并不损害被告的利益，被告应当负有同意的义务。法院之所以认为当事人应负担如此严苛的协作义务以促进合同生效,是因为其在有意地消减因行政审批对合同干预所带来的负面影响。当事人于合同成立时已经达成合意，若不存在行政审批，依法成立的合同应依“成立即生效”原则，于其成立时已生效。行政审批是行政权对已依法成立合同效力的干预,其正当性在于维护社会公共利益,但此制度的设立也为不诚信当事人提供了脱离合同的借口。因此,需要通过对当事人课以协作义务的方式，来防止当事人利用合同处于未生效状态,滥用自由、违背诚信原则脱离合同拘束。

笔者认为，应对《合同法解释二》第8条的报批义务作扩张解释包括上述积极报批义务、消极报批义务以及合理变更合同义务。应当明确的是，当事人负有报批义务指当事人应依诚实信用原则的要求,尽最大努力采取必要措施申请批准或登记，但其并不对审批结果负责，即其并不负担保证审批通过的义务。

四、违反报批义务的法律后果

合同一般于成立时即生效，现有的合同责任体系为:合同成立前，对先合同义务的违反承担缔约过失责任:合同成立后，对合同义务的违反承担违约责任。而对于合同已成立但未生效的阶段，报批义务的违反将承担何种类型的责任,学界争论已久。有学者认为，为了更全面地保护当事人利益，应将其界定为违约责任。但违约责任以存在有效的合同为前提，合同未生效，合同主权利义务仅以合同形式明确了但并未生效，不能界定为违约责任。按合同责任体系缔约过失责任与违约责任的二分法，只能将之界定为缔约过失责任。缔约过失责任说,认为未生效合同没有合同效力，在效果上更类似于合同未成立，当事人依据诚实信用原则负担报批义务，对此义务的违反应承担缔约过失责任。如前所述，报批义务虽与典型先合同义务存在差异，但从其义务内容和功能上看，将报批义务纳入先合同义务的范畴较为合理，对于先合同义务的违反应承担缔约过失责任。从比较法来看，德国司法实践也将对于协作义务的违反定性为缔约过失责任，其理由在于违约责任的路径，由违约而强制履行，缺乏弹性,有强制缔约之嫌。学者之所以主张应以违约责任方式给予当事人救济,主要是出于对非义务方利益的全面保护考虑，认为缔约过失责任，只限于信赖利益的损害赔偿，不论是从责任形式还是赔偿范围上看，对当事人的保护不够。崔建远教授认为，此观点应检讨将缔约过失责任只限于赔偿信赖利益的错误做法。笔者承认，虽然诉请继续履行的责任方式的确不包含在传统意义上的缔约过失责任形式中,但违约责任形式的适用存在着难以克服的理论困惑。学者认为，对责任性质的探究，若执着于追求概念体系的完美，恐怕难以厘清，缔约过失责任是无奈却相对合理的选择。况且，《合同法解释二》第8条从立法层面肯定了缔约过失责任方式，故笔者主张采用缔约过失责任这一责任形态，但应汲取违约责任方式的积极因素，支持继续履行报批义务的责任方式，以充分保护当事人的利益。