李　岩　刘　昕

[中图分类号]D923.6[文献标识码]A[文章编号]1009—2234(2009)04—0154—01

一、缔约过失责任的类型适用情况

缔约过失责任是由德国法学家耶林创设的概念，他认为缔约过失责任适用于合同不成立或无效的情形。在德国民法制定时，大多数民法起草者认为，此项理论不宜全盘接受而制定成民法的一般责任要件。而是用法律明文规定为若干情形。主要为；(1)错误的撤消。(2)自始客观不能。(3)无权代理。具有这三条违约责任应负赔偿义务，但以不超过契约有效时相对人可得利益之数额。而对于上述法定情形之外，于缔约之际，因过失不法侵害他人权益的是属侵权行为，还是属于一种法律行为上义务的违反，是一项解释的问题，应让判例学说加以规定。

二、缔约过失责任的类型学理及立法例分析

从立法例上分析，《德国民法典》主要规定了缔约过失责任适用的三种类型；即错误的撤销；自始交付不能；无权代理。

当今学说上倾向于将缔约过失责任确定为民事责任的一般原则，而且扩大缔约过失责任的适用范围，但立法例上，占优势的仍是只规定若干情形下适用缔约过失责任。即法定缔约过失责任的适用范围。这种规定，极易出现以下的情行：从理论上分析缔约过失责任的适用范围，并非难事，但在司法实践中，如果将缔约过失责任的适用扩大，极易动摇合同法所倡导的契约自由原则的根本基础并损害其根本价值。

三、缔约过失责任的类型的广义论与狭义论

缔约过失责任的类型不仅指合同不成立的后的责任，还应当包括合同被确认为无效或者被撤销后的责任(广义论)。有的学者认为缔约过失责任的类型特指合同不成立的后的责任，而不包括合同被确认为无效或者被撤销后的责任(狭义论)。

广义论的理由是，合同被确认为无效或者被撤销后的后果之一，返还财产是合同无效、被撤销或不被追认当然发生的法律后果，不是当事人违反民事义务所直接产生的法律后果，它的存在也不是道德和法律对当事人的主观状态及相关行为予以否定性评价的表现，它的成立不需要具备民事责任的构成要件，因而不属于民事责任的范畴。

狭义论认为，合同被确认为无效或者被撤销后，当事人承担的责任不是缔约过失责任，而是合同责任。已成立但构成无效或者被撤销的合同，《中华人民共和国合同法》第42条规定的缔约过失责任不包括无效合同或者被撤销合同责任。

笔者认为缔约过失责任的类型应当包括，合同不成立后产生的民事赔偿责任、合同成立但被确认为无效或者被撤销后因一方过错造成对方当事人的损失向应当承担的民事赔偿责任。

四、我国缔约过失责任类型的重构

(一)我国《合同法》中缔约过失责任类型的法律缺陷

笔者认为我国《合同法》中缔约过失责任类型存在一定的法律缺陷。《合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

缔约过失责任强调是一种先合同义务的过失责任，而那些故意、恶意、违背诚信及利用订立合同而窃取商业秘密并不当使用，这不仅是过失责任或是违背诚信原则的违约行为，而且是一种欺诈行为，侵权行为，所负的不应是缔约过失责任，应依侵权行为追究其民事赔偿责任，甚至刑事责任。

(二)如何完善我国《合同法》中缔约过失责任类型的法律制度

参照有关学说及立法例，笔认为。我国《合同法》中缔约过失责任应当采用法律规定学说及立法例。我国《合同法》中缔约过失责任应当采用法律规定学说的原则，规定出缔约过失责任的类型，具体情形如下：

1.一方错误的撤销。指要约或承诺的错误撤销或传达失实；对信其意思表示有效而受信赖利益损害的相对人或第三人，应负缔约过失责任，该责任的适用必须以表意人有过错为前提。

2.标的物自始交付不能。一方因故意或过失，订立的不能为给付的契约时，致于因信其契约为有效而致信赖利益损失的，应是缔约过失责任。

3.无权代理。代理人因过失不知其代理权的，就相对人因其信其代理权而致信赖利益损害的，负缔约过失责任。

4.契约不成立。契约因当事人意思表示不一致而未成立时，有过失的一方，就相对人因信赖契约成立所受的信赖利益损失，应是缔约过失责任。

5.契约无效或被撤销。契约确认无效或被撤销以后，有过错的一方应赔偿他方因此所受的损失。

6.违反附随义务。附随义务是诚实信用的必然要求，是债务人除负担给付义务即主要义务以外的义务。附随义务不仅发生在债的关系成立以后、而且在合同订立阶段，缔约人应负有告知、协助、通知、照顾、保护、保密等义务，对这些义务的违反造成相对人或第三人信赖利益损失，应承担缔约过失责任。

7.违反初步协议。

上述七种形式类型应当是缔约过失责任的主要类型，且应当在立法中加以明确的规定。对法定以外的应当适用缔约过失责任的情形，笔者认为应当采取赋予法官对相关条文作扩张性解释或类推的办法解决，从而扩大缔约过失责任的适用范围，这也符合当前理论、立法例及判例的发展需要。另外在缔约过失责任赔偿时，其数额不超过合约生效时相对人的可得利益。这样即保障了缔约合同时磋商自由原则，又对缔约双方当事人在法律上有保护作用。

随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济不断发展，人们的法律意识也在不断增强。现实生活中，因缔约阶段产生的损害而起的纠纷日益增多。缔约过失责任为受害人的信赖利益损失提供了法律保障，有利于维护受害人的利益。