鲍 雨

(安徽工程大学 人文学院，安徽 芜湖 241000)

一、新业态背景下我国“关联”劳务派遣用工问题的缘起

2017年10月18日，习近平同志在党的十九大报告中强调，中国特色社会主义进入新时代我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。为满足人民群众对美好生活的向往，提高人民的获得感、幸福感和安全感，转变我国经济发展方式和模式，构建适应于信息化时代的现代经济体系迫在眉睫。现代经济体系是一种更为完善的市场经济体制，代表着更高效益的增速、更高质量的方式、更加平衡的格局和更为完善的现代化产业体系。[1]新经济业态带来传统就业模式的变化，特别是因互联网技术的广泛应用逐渐释放了个别劳动者对用人单位的绝对依赖，劳动者从属性变弱。

劳务派遣，是派遣单位为满足用工单位或劳动力市场需要招收劳动者并与之订立劳动合同，按照其与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位处劳动的一种特殊用工形式。[2](P136)我国劳动立法对劳务派遣用工采严格条件限定以限缩该种非典型用工方式的适用范围，并明确禁止用人单位自营派遣业务。随着现代经济体系的构建，产业组合或行业跨界整合带来不同市场主体的联系。原本相互独立的派遣单位和要派单位并非决然孤立，简单适用原有劳务派遣用工调整方法难以起到制度实效。集中表现为，在派遣单位和用工单位构成关联企业情形下劳务派遣协议的签订和履行都将受到关联企业的控制或影响；关联企业基于整体利益考量向不同成员企业派遣劳动者以规避劳动法上自营派遣业务禁止的强行法规范适用，劳务派遣关系难以界定。劳务派遣用工在某种程度上即是对劳动者职业稳定的一种侵害，被派遣劳动者职业处于不安定状态，均等待遇难以落实。劳动立法以审慎的态度对劳务派遣用工予以严格规制且仅将其作为全日制用工下的一种补充，“关联”劳务派遣用工给更为弱势的被派遣劳动者职业稳定和权益保护带来了更多的不安全因素。在此背景下，研究新经济业态对劳务派遣用工的影响并构建合理制度规制之，不仅具有现实意义而且利于我国劳动法制的发展和完善。

二、“关联”劳务派遣用工的行为解构

信息化时代，以信息技术为代表的科技革命对传统产业结构和就业模式带来较大冲击。经济新业态带来劳动力市场供给和需求变化，直接影响着传统的劳动关系结构。“关联”劳务派遣用工既有劳务派遣用工的一般特性，又不乏一定的特殊性。归纳和整理“关联”劳务派遣用工的具体行为方式，并进一步研究和廓清其本质属性是创新立法调整思路和完善制度设置，用以具体规制“关联”劳务派遣用工的前提基础。

(一)我国劳务派遣中“关联派遣”用工的具体方式

1.派遣单位和用工单位间存在关联关系的“关联派遣”情形。在派遣单位和用工单位存在关联关系情形下二者构成关联企业。该种用工方式表现为，关联企业内一家成员企业负责招收劳动者并与之签订劳动合同，后将旗下所招收劳动者派往与其具有关联关系的其他成员企业工作。负责招收劳动者并与之签订劳动合同的成员企业为劳动法上的用人单位，接受劳务给付的成员企业为劳动者的实际用工单位。基于企业间的关联关系，用工单位采劳务派遣方式用工实际上是关联企业自营派遣业务的一种变异体。

现行立法要求由合法设立的劳务派遣单位依循用工单位或劳动力市场需要先行招收劳动者并与之订立劳动合同，后派遣单位基于其与用工单位缔结的劳务派遣协议将旗下劳动者派往实际用工单位企业工作，由派遣单位承担劳动法上的用人单位义务，要派单位需承担用工单位责任。[2](P139)在派遣单位和用工单位存在关联关系情形下，用工单位完全有能力事前介入派遣单位与被派遣劳动者的法律关系使派遣单位按自己意愿组织招工并决定劳务派遣具体事项；或是借助于派遣单位将旗下劳动者的全日制关系转换为劳务派遣关系以逃避违法用工的劳动法成本。由于关联关系的隐蔽性和关联企业的特殊性，具有关联关系的派遣单位和用工单位的“关联派遣”行为较为隐蔽。除此之外，上述“关联派遣”用工方式能否视为“逆向派遣”行为对待，立法对此并没有明确规定。

2.用工单位间存在关联关系的“关联派遣”情形。不同用工单位企业先后或同时与某派遣单位缔结劳务派遣协议使用同一或相同被派遣劳动者，构成“关联派遣”用工。以关联企业具体用工样态为准，细分为成员企业分别用工的“关联派遣”和关联企业混同用工的“关联派遣”两类。

(1)用工单位分别用工的“关联派遣”情形。依学界通说，关联企业各组成员为具有独立法人格的法人实体。[3]各成员企业是劳动法上适格的用人单位，具有用工自主权。用工单位分别用工的“关联派遣”方式如下：派遣单位按劳务派遣协议约定将旗下劳动者派往用工单位具体从事工作，被派遣劳动者先后为存在关联关系的若干家用工单位企业提供劳动；或是在劳务派遣关系存续期间，被派遣劳动者接受用工单位的具体工作指示到与用工单位存在关联关系的另一家用工单位企业工作。

依循被派遣劳动者与在先用工单位企业间的用工关系是否已合法终止或解除应分属下列两种情形讨论。第一种情形，原用工关系已合法终止或解除后的“关联派遣”情形。劳动者先被派往其中某一具体用工单位企业处工作，在劳务派遣期限届满或存在法定事由依法终止或解除在先劳务派遣关系后，该被派遣劳动者又被派往新用工单位企业处工作，且新旧两家用工单位企业间存在关联关系。此种情形先后成立两个彼此独立的劳务派遣关系，只需分别审查其合法性即可。第二种情形，先用工关系仍有效存续的“关联派遣”情形。派遣单位指派劳动者至某用工单位企业工作，在先用工关系有效存续期间该被派遣劳动者由于接受用工单位的工作指示至与用工单位存在关联关系的另一家成员企业提供劳动。即在一个合法有效的派遣期限内被派遣劳动者不仅需要为劳务派遣协议约定的用工单位提供劳动，尚需要接受用工单位指派为其关联企业提供劳动。现行劳动立法明确禁止用工单位的再派遣行为。但是，上述行为究竟是属于用工单位的再派遣行为还是作为一种调岗行为对待，法律界定尚存疑惑。

(2)用工单位混同用工的“关联派遣”情形。在用工单位企业间存在关联关系构成关联企业情形下，为实现关联企业规模经济效益，各成员企业往往共享人事、劳动关系集中控制和管理。关联企业混同用工以合理配置旗下成员企业的人力资源，各成员企业让渡自身的人事权限由集团或专门的人力资源管理机构实施。在此背景下，集团或关联企业统一的人力资源管理机构制定关联企业整体的用工计划并代表关联企业整体与派遣单位签订劳务派遣协议，接受被派遣劳动者并具体安排各成员企业对被派遣劳动者的实际用工情况实属常见。各成员企业对被派遣劳动者均实际用工居于劳务派遣关系中的用工单位一方主体，且被派遣劳动者被各成员企业交替变换用工。劳务派遣一方主体的用工单位实际上由众多具有关联关系的实际用工单位企业联合构成，只不过形式上表现为集团或关联企业统一的人力资源管理机构。是以，被派遣劳动者的形式用工单位和实际用工单位、各实际用工单位交错并行，劳务派遣制度下针对用工单位的法定义务和责任设置难以落到实处。

(二)“关联派遣”用工的双重关系图谱

1.劳务派遣法律关系。劳务派遣引入三方机制，分别为派遣单位、用工单位和劳动者。对劳动者的招聘和使用发生分离，招聘劳动者并与其签订劳动合同的派遣单位并不实际使用劳动者提供的劳动力而将其对劳动者的劳务给付请求权让与用工单位，并使得用工单位获得对派遣劳动者的指挥监督权。此种三方当事人关系下，劳动者与要派单位间并无劳动合同关系，但却存在事实上的劳动关系。[4]

形式上看，“关联派遣”具有劳务派遣的一般特性。派遣单位和要派单位签订劳务派遣协议并约定彼此的权利和义务是劳务派遣关系成立必不可少的要件。针对被派遣劳动者，劳务派遣使传统意义上雇主招聘和使用劳动力的职能相分离。派遣单位承担雇主的招聘功能招收劳动者并与之签订劳动合同，是劳动法上的用人单位。用工单位承担雇主的使用职能对劳动者实际用工，为劳动者的用工单位。劳务派遣法律关系中，派遣单位为劳动者的名义雇主而用工单位为劳动者的实际雇主。

2.多边供需结构关系。劳务给付和工资支付是劳动关系最重要的两方面内容。传统上，基于私法属性的劳动合同，劳资双方明确约定劳务的给付对象。劳务给付关系在法律上表现为个别劳动者与单个用人单位企业间的双务有偿对价关系，且不允许合同之外的主体介入。

在派遣单位和用工单位存在关联关系或不同用工单位存在关联关系情形下，劳务派遣用工表现为“关联派遣”。被派遣劳动者劳务给付对象和实际工资支付主体二者非一一对应关系，传统劳务给付和工资支付双务有偿对价关系在“关联派遣”用工情形下发生变化。被派遣劳动者被具有关联关系的各实际用工单位企业交替变换用工，其可能先后或同时向多数用工单位企业给付劳务。与此同时，法律上负有工资支付义务的主体仍归于派遣单位。是以，劳务派遣用工关系表现为一种多边供需结构关系，被派遣劳动者面对复数用工单位企业。除此之外，在关联企业混同用工安排下具有关联关系的成员企业事实上介入被派遣劳动者与用工单位企业间的用工关系。无疑，“关联派遣”该种劳务给付和工资支付多边供需结构关系的变化带来了劳动法规制劳务派遣用工的一系列新挑战。派遣单位和用工单位，或是具有关联关系的各实际用工单位之间互相推诿侵害被派遣劳动者合法权益的样态更为多元化。

三、规制“关联”劳务派遣用工的路径依赖

新业态背景下，“关联”劳务派遣用工表现为一种多边供需结构关系。应结合劳动法和相关部门法域成熟研究成果予以法际整合，探究“关联派遣”用工部门法融合的规制路径。

(一)关联企业本质属性认识的思辨

早期，基于对法人格独立理论的推崇学者们普遍认为企业间关联关系的存在不应该有损各成员企业的独立法人格。随着关联企业不规范交易行为的频发，法人格独立说受到挑战转而采取法人格否认理论。如美国学者研究认为应以诈欺、不公平、虚伪陈述等作为揭穿公司面纱的一般标准。[5]日本学者研究认为，法人格否认应适用于法人形骸化和法人格被滥用两种情形。[6]

针对雇主责任问题，法人格否认理论认为原则上仍承认成员企业的独立法人格，于例外情况下得以否认其法人格使雇主之关联企业承担雇主责任。[7]如德国法原则上认为雇主即是与劳工缔结劳动契约的相对人，但于例外情况下法院得依据法人格否认理论，遂行“直索责任”以解决控制公司的责任问题。[8]法国法上认为若母公司介入子公司与其职员的关系时，则母公司应与子公司对子公司职员的劳动债务负连带清偿责任。[9](P126)

遗憾的是法人格否认理论自其产生之出即表现出一定的理论桎梏，适用条件太过模糊且鲜有关注和解释关联用工引发的多边供需结构关系。是以，“企业主体说”被提出且迅速发展。[10]以企业主体理论取代传统公司主体理论，主张将关联企业整体视为劳动者的雇主对待要求其承担保护劳动者的雇主责任。[11]英国学者称之为“单一经济个体理论”。[10]德国学者提出“类似雇员”概念，指出为某一集团内部不同企业工作的人也被视为在同一家机构工作。[12](P44)日本学者在研究控股公司所引发的劳动者保护问题时，其中一条处理思路即为引入企业主体理论以期寻求较能合理诠释“跨法人格劳动关系”的理论架构。[13]

晚近各国理论和实务发展经验表明用“企业主体说”认识关联企业的本质属性无疑是正确的。通过考量关联企业“公司事实”和“企业事实”的关系，于对外关系上将关联企业整体视为一个单一经济主体对待，利于澄清关联企业参与用工的责任认定和分配。

(二)“关联派遣”用工的法际整合规制路径分析

域外经验表明，关联企业性质认识之企业主体理论分析框架应用于劳动法领域用以解释“关联派遣”用工呈现出的多边供需结构关系具有可行性。

应考量关联企业参与对外经济活动中各种事实因素以具体判断关联企业在整体上能否享有单一且独立的法人格，明晰关联企业参与具体用工情形下的劳动法主体资格。在此基础上，就关联企业采劳务派遣用工予以具体行为方式解构，并结合劳动法上劳务派遣用工的现行制度规定进一步检视“关联派遣”用工的合法性，就违法“关联派遣”予以具体责任设置。以上，应为规制“关联”劳务派遣用工行之有效的路径依赖。

四、规制“关联”劳务派遣用工的具体规则构建

用企业主体理论分析“关联”劳务派遣用工所呈现的多边供需结构关系，应重点考量各种关联性的事实要素。具有关联关系的企业采“关联派遣”用工违法性极高，较具隐蔽“逆向派遣”和变相“自营派遣”的可能性，立法原则上应予谨慎对待。最后，为充分保障被派遣劳动者合法权益应创设“关联”劳务派遣用工的连带责任体系。

(一)原则上对“关联派遣”用工应持谨慎态度

“关联派遣”用工方式较具多样性，表现为派遣单位和用工单位存在关联关系的“关联派遣”和不同用工单位间存在关联关系的“关联派遣”两种情形。是以，运用企业主体理论观点可对该两种类型下“关联派遣”用工的法律后果予以具体分析。

第一种情形，派遣单位和用工单位存在关联关系的“关联派遣”情形。通过经济现实情况的分析，若派遣单位和用工单位于对外关系上视为一个单一的企业整体具有单一法人格，关联企业整体具有用工主体资格。劳动者在关联企业内以劳务派遣的方式被用工应视为用人单位自营派遣业务的开展，依现有立法规定应予禁止。若关联企业的“公司事实”与“企业事实”不符，派遣单位和用工单位于对外关系上不能作为一个单一的企业整体对待，不具有用工主体资格。劳动者被派往与派遣单位具有关联关系的用工单位工作增加了被派遣劳动者权益受损的法律风险，从最大化保护弱势劳动者利益视角出发亦应禁止该种行为。是以，在派遣单位和用工单位存在关联关系情形下立法应予全面禁止该种“关联派遣”。依循现有立法规定，用人单位不得自营劳务派遣业务是指禁止向本单位或所属单位派遣劳动者两种法律形态。是以，对该条文的法律理解应予以扩大化解释，包含用人单位不能向与本单位具有关联关系的其他成员企业派遣劳动者的“关联派遣”行为。

第二种情形，实际用工单位企业间存在关联关系的“关联派遣”情形。其一，用工单位企业分别用工的“关联派遣”。若具有关联关系的各实际用工单位企业整体上具有用工主体资格，在劳务派遣法律关系中关联企业为形式上的要派单位一方，而实际上具有关联关系的各实际用工单位联合构成被派遣劳动者的要派单位。是以，不论在先用工关系是否依法终止或解除均不会对在后用工关系造成影响。若具有关联关系的各实际用工单位企业不具有整体用工主体资格，各用工单位企业应独立对待。此种情况下，在先用工关系依法终止或解除是在后用工关系建立的前提，用工单位也不得将被派遣劳动者另行再派往其他用工单位。此时，具有关联关系的各实际用工单位企业间的“关联派遣”实为立法所明确禁止的再派遣行为。其二，用工单位企业混同用工的“关联派遣”。若具有关联关系的各实际用工单位企业整体具有用工主体资格，被派遣劳动者为不同用工单位企业提供劳动实属劳务派遣应有内涵。若具有关联关系的各实际用工单位企业不具有整体用工主体资格，各实际用工企业单位混同用工于法无据。此时，对“关联派遣”用工的规制应回归至普通劳务派遣用工予以合法性审查。据此，原则上对“关联派遣”用工法律应予以谨慎对待。

(二)创设“关联派遣”用工的连带责任体系

1.派遣单位和用工单位的连带用人单位责任。依循企业主体理论的基本观点分析派遣单位和用工单位存在关联关系的“关联派遣”用工，其法律后果应可明确。具有关联关系的派遣单位和用工单位签订劳务派遣协议指派劳动者至用工单位处工作实际上是关联企业自营派遣业务的一种体现，或是关联企业为逃避违法用工成本以合法形式掩盖其逆向派遣的一种变异体现。基于二者间的关联关系，用工单位有能力事前介入派遣单位与其所招收劳动者之间的法律关系领域且能够对派遣单位指派劳动者具体事务行以决定权或提供重要参考。此种情况下，劳务派遣“两层三角”关系已形同虚设。是以，应矫正机械适用劳务派遣制度下用人单位和用工单位分离的设置，将派遣单位和用工单位均视为劳动者的用人单位对待。派遣单位和用工单位应连带承担劳动法上的用人单位责任，共同保护劳动者的合法权益。

从本质上来说，关联企业参与劳动关系即为一种多数用人单位企业间的联合，使原本独立的用人单位企业间基于关联关系的存在组成用人单位企业的联合体。因而，关联企业整体的用人单位责任在具体落实上应要求关联企业的所有成员连带承担劳动法上的用人单位义务。据此，在派遣单位和用工单位具有关联关系且采“关联派遣”用工情形下，形式上由关联企业整体承担劳动法上的用人单位责任，而实际上则由派遣单位和用工单位连带承担保护劳动者不能的用人单位法律责任。

2.实际用工单位的连带用工单位责任。若实际用工单位企业于对外关系上作为一个单一的企业整体对待，享有劳动法上的用人单位主体资格。由关联企业代表各成员企业与派遣单位缔结劳务派遣协议且合理安排旗下成员企业使用被派遣劳动者情况。是以，形式上关联企业为劳务派遣中的用工单位，而实际上由各成员企业联合构成劳务派遣中的用工单位一方主体。在发生其中任何一家实际用工单位企业损害被派遣劳动者合法权益行为后，应赋予具有关联关系的其他实际用工单位企业连带承担劳务派遣法律关系上的用工单位责任。

若各实际用工单位企业于对外关系上不能作为一个单一的企业整体对待，不享有整体用工主体资格。此时，原则上各实际用工单位使用派遣工应回归至单一企业的劳务派遣用工分别对待，由劳务派遣协议明确载明的实际用工单位独立承担用工单位责任。但是，尚需要对上述情形下“关联派遣”的行为方式予以具体分析以评判成员企业的用工关系是否具有联系性。在发现具有关联关系的实际用工单位企业针对同一或相同被派遣劳动者的用工存在集中控制或管理等方面的联系时，应赋予用工具有关联性的两个或两个以上的实际用工单位企业连带承担劳务派遣中的用工单位责任，严防用工单位企业间不当利用关联关系损害被派遣劳动者的利益。也就是说，各实际用工单位企业于对外关系上虽不具有单一企业实体地位，但具有关联关系的部分用工单位企业间基于对被派遣劳动者用工关系的集中控制或管理事实已然如一个单一企业般对被派遣劳动者统一用工。是以，该种情形下应赋予用工关系具有关联性的部分用工单位企业连带承担保护被派遣劳动者的用工单位责任。

经济新业态带来我国产业结构的优化升级直接作用于传统的劳动就业模式。企业具体用工方式的选择灵活多样，标准用工和非标准用工并存。“关联”劳务派遣用工安排下，传统双务有偿对价关系呈现出一种多边供需结构关系特征。立法在进行具体制度设计时应本着倾斜保护弱势劳动者立法宗旨取向，以公平为最终价值指引。

企业主体理论为规制“关联”劳务派遣用工提供了较为可行的分析路径。构建派遣单位和用工单位的连带用人单位责任，实则为应对新业态背景下多元化用工样态所带来的用人单位和用工单位主体身份不明症结使然。基于不同用工单位企业参与用工的实际情况，分别予以全部和部分用工单位企业连带用工单位责任的不同承担途径设置，体现了制度优化之实质公平的最高价值追求。除此之外，制定法上对劳务派遣用工的禁止性规定理应涵盖关联关系企业间的劳务派遣，此为制度设计的题中之义。是以，从价值论和制度检视两方面考量，对“关联”劳务派遣用工的规制法律应保持谨慎态度。