朱江洪

（四川大学 四川成都 610000）

一、问题的提出

基于惩治金融集资乱象的需求，我国于1995年以空白罪状的形式规定了非法吸收公众存款罪（以下简称非吸罪），而当前刑法仍承袭该内容。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第4条将非吸罪的行为对象——“存款”解释为“资金”，行为对象的扩大解释有力助推了非吸罪的适用扩张。2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010年《解释》）总结出非吸罪的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征，并详列数十项常见非法吸收资金的手段。在这一积极入罪规定的基本模式下，其中的“免罪免罚”之规定自然而然被当作“还本付息”情形下的例外，使2010年《解释》的字里行间“投射”出通过刑法严厉处理无法“还本付息”的非法吸收资金行为的“气息”。自2013年起，全国非吸罪案件急速增长，这一趋势被学者形象称之为“喷井式增长”。非法集资①大案、要案不断涌现，群体性事件往往相伴而生，国家层面为防范金融风险和维护社会稳定，采取更为严厉的态度予以打击，而“严打”则催生实践中对非法集资罪名的扩张适用。

集资诈骗罪和非吸罪是非法集资犯罪中最主要的两个罪名，而集资诈骗罪需要证明行为人具有“非法占有目的”，其证据要求远远严于非吸罪。基于集资诈骗罪和非吸罪在犯罪构成上的紧密关系，实务中检察院以集资诈骗罪提起公诉而法院认定为非吸罪的案件不胜枚举，非吸罪已然成为集资诈骗罪中“非法占有目的”证据不足的替选方案。此外，非吸罪刑法条文的模糊性规定也为实务操作提供了便利：“存款”概念流变为“资金”概念，甚至在这种扩张过程中异化为同等于承诺“还本付息”的债权债务关系[1]42；“利诱性”因其在借款活动中的通常性，实则难以发挥限制犯罪适用和区分合法借贷与非法集资的功能；本应体现刑事违法性特征的“非法性”也因缺乏统一认识，在实践中被直接等同于行政法规意义上的违法，进而在判决中笼统认定未经有关部门批准即符合本罪的“非法性”特征，由此，一旦存在公开宣传（“公开性”）和面向不特定公众（“社会性”）之表现，不论资金的实际用途，至少可以将该行为归入非吸罪的规制范畴。

频发的融资乱象、国家层面的严打态势、重刑罚轻行政的现实操作、刑法条文自身的模糊、“存款”概念的流变，致使司法机关在面对实际维稳压力时，以弹性标准甚至曲解条文等方式来缓和法条与现实变动性之间的矛盾，迎合打击该类犯罪的需求[2]108。最终呈现出来的结果是合法融资与非法集资难辨、集资行为的刑事违法与行政违法程度不分，非吸罪入罪门槛越来越低，在不断“挤压”融资行为合法空间的同时，该罪也沦为了“口袋罪”。如何防范非吸罪过度介入融资活动、对该罪予以限缩，成为亟待解决的问题。

二、非法吸收公众存款罪限缩适用之根据

非吸罪扩张适用的司法现状是对该罪予以限缩的基本前提，而从犯罪原因层面剖析集资行为频发的原因、从刑法干预限度层面分析当前集资行为的刑事干预度以及从刑法规制此类行为的实际效果方面的阐述则是对限缩该罪之必要性予以论证，为限缩非吸罪提供更有力的理论支撑。

（一）犯罪原因层面

在当前经济改革背景下，为促进中小企业实现经济发展模式转型和结构调整提升、有效引导金融市场的资金向国家预期规划的经济领域流动，国有银行对于此类企业的放贷门槛提升，而中小企业又因自身合规管理体系不健全、风险预防机制不足、创新性不足、规模偏小、自身资金有限等因素严重折损其融资信用和担保能力，商业银行基于利润和安全考虑也纷纷提高了对中小企业放贷门槛，中小企业深陷现实融资困境。另一方面，为降低实体经济的社会融资难度，央行自2015年底下调了金融机构存贷款基准利率，考虑到当前的通货膨胀率，传统银行储蓄模式已无法满足民众的资金增值需要，步入了所谓的“负利率时代”。民众接收到该信号后便开始寻求新的投资增值渠道，然而在民间游资和企业融资的对接中亦出现了不少问题。资本基于其逐利性往往向具有更大利润空间的一端流动，尤其在当前我国民众普遍缺乏投资理性的情况下。真正有合理融资需求的企业就会因为无法许诺与非法集资者相同的高回报利率，进而无法成功融资。企业为获得“喘息机会”，当通过非法集资成为唯一可行方式时，往往铤而走险，此时刑事风险产生的威慑力往往退居次位，刑法预防犯罪的功能在此种情况下实则难以发挥其应有作用。

基础性金融体系存在的内在缺陷无疑是导致非法集资类犯罪产生的根本原因（内因），民营经济的巨大融资需求与现实融资困境、民间资本的强烈增值需求与增值渠道不畅通之间的矛盾充分体现了我国当前市场金融制度的这种不完善。非法集资之乱象更需要采用“疏通”投融资的方式解决，只有以内因为导向，扩展合法融资渠道，促进投资方式多元化，实现投资和融资需求的有效对接，才能找到非法集资的根本破解之道。当前实践中，过多地强调通过运用刑事手段进行“阻塞”，而这一做法无法针对内因施加作用，不无隔靴搔痒之感，尤其是在当下合法民间借贷和非法集资边界模糊的情形下。

（二）刑法干预限度层面

作为行政犯，非吸罪的犯罪行为应当是与之对应的行政违法行为的极端化表现，其刑事立法应当在很大程度上构架于基础性金融法律制度之上，仅在具有刑事可罚性时才能由刑法予以规制[3]。刑法增设非吸罪之初，旨在维护银行经营的稳定性和垄断性，因而对当时非法经营银行相关业务的行为予以规制，对民营企业融资行为加以限制。然而，当前国家已对民间融资予以认可并积极引导民间资金的流动，从事金融活动不再是金融机构的独有权利，当前该罪的目的和功能已随社会发展而产生了变化，由此产生刑法干预此类民间融资活动的限度问题。

作为抗制社会违法行为的最后一道防线，刑法应当保持其谦抑品格，适用广度上应当予以限缩和抑制，不应轻易干预社会生活，刑事规制手段应限定于其他手段无法有效发挥作用的范围之内[4]。刑法的谦抑性，是指刑法必须依照一定的方式来限制刑罚的范围和程度，也即，当适用其他法律足以抑止某种非法行为且使合法权益得到充分保护时，不应动用刑法将其界定为犯罪[5]。要认识到刑法规制手段的局限性，反思和限制刑法对社会融资活动中的过度干涉。

刑法文本关于该罪的规定过于抽象，需要通过其他金融法律法规予以填充，而在对该罪内容进行填充时，必须注意该罪前置性规范的特殊性。作为该罪前置性规定的行政规范，其违法性程度低于刑法层面的违法性程度，因而必须结合该罪的规范保护目的，审查行为是否具有上升为刑事不法的可能性和通过刑法保护的必要性，从而避免使该罪的适用外延过于宽泛[6]。在对集资行为进行评判时，司法实践中往往侧重判断该行为是否齐备了非吸罪的四个特征而忽略了从实质角度判断该行为的社会危害性程度，正是因为对《取缔办法》中的相关规定不加筛选而直接套用，忽视行政违法与刑事违法的差异，甚至将刑法的触角延伸至民法意义上的民间借贷行为，才造成当前民间融资行为的民事违法、行政违法和刑事不法相互交织、难以区分。

刑法不同于一般的“社会治理法”，不应动辄运用刑法来惩治行政失范行为，尤其是在行政机制不健全、监管不力造成行政治理失效的情况下。在规制违法行为意义上，其他部门法应当是“第一道防线”，而刑法则充当着“第二道防线”的角色，应适时限缩刑法对民间融资行为的干预程度，促进刑法角色复位[7]。

（三）刑法规制效果层面

刑法难以从根源上解决非法集资问题，近年来在严厉打击态势下，非吸罪仍层出不穷的现实足以说明刑法规制集资行为的现实效果十分有限。除经前置审批的少量融资中介服务机构外，绝大多数从事民间融资业务的机构处于无事前审批、无行业标准、无准入门槛、无管理规范的“四无”状态，而民间融资的监管涉及诸多部门，监管机制的缺漏和滞后，导致对非法集资的治理呈现“九龙治水”而“水患难除”的局面[8]。

前期的监管不到位，案件爆发后通过刑罚予以惩治，往往为时晚矣。以2018年四川省99份明确提到非吸罪和集资诈骗罪退赔比例的一审判决为样本②，其中明确提到已全额退还的案件仅有4例，未退还比例在30%以下（不包括全部退还的）仅有5件，未退还比例在30%以上、50%以下的为19件，未退还比例在50%～80%的案件有30件，未退还比例在80%以上的则有41件。资金退赔无疑是此类案件中集资参与人最为关注的问题，然而从上述数据来看，70%以上的案件中资金退赔率低于50%，其中未退赔比例在80%以上的又占到多数。资金退还率过低无疑为非法集资类犯罪案件的处理增添了不少难度，而从资金退赔的角度讲，对被告人通过刑事手段予以制裁，就挽回集资参与人的经济损失而言并无助益。相反，由于刑法扩张适用导致民间融资行为风险增加，集资者往往会采用提高利率的方式来均衡风险，而此举无疑又进一步使借贷活动承担更高的风险和成本，导致陷入恶性循环。

另外，随着互联网的发展，非法集资也借助网络的便捷性和隐蔽性实现了“技术革新”，突破了传统的地域限制，波及范围、涉案集资参与人的上限不断被刷新，重大案件不断涌现。案发后资金难以追回，极易发生群体性事件，司法机关基于维稳压力不断扩张非吸罪的适用，却又难以发挥该罪预防犯罪的功能，刑法规制效果的有限性暴露无遗。相反，由于非吸罪的过度扩张适用使融资行为的合法与非法边界模糊，容易导致民营企业融资行为萎缩，进而影响市场经济活力和金融创新，基于这种考虑，非吸罪备受学者诟病。

三、犯罪学视角下的限缩路径

根本性解决措施的缺位、刑事规制效果的有限性以及非吸罪扩张适用导致了民间融资合法性在一定程度上被否定的现实结果，这显然与非法集资现象的合理解决之道背道而驰，对非吸罪予以限缩实属必要。笔者认为，限缩的路径不应局限在刑法学的视野之内，从犯罪学角度思考减少此类犯罪行为产生的策略亦为必需，但并非从宏观层面对完善金融制度、加强市场监管的制度架构层面展开，而是期冀通过确立集资参与人证人地位实现非吸罪实际限缩效果。

民间融资是增强市场经济活力、丰富融资方式的重要一环，从融资活动的主体角度而言，通过前置性行政法规加强对融资方融资行为及相关中介方行为的监管固然重要，然而对于限缩非吸罪而言，有效提高投资者风险意识、培养投资理性，不失为一种能起到立竿见影效果之举措，能够直接减少相应案件发生，推动投资市场良性发展。当前非吸罪“喷井式”增长的原因中，出资者盲目逐利、在高息利诱下对集资者资金用途及还款能力等方面不作认真考察无疑是主要原因之一。同样以四川省2018年非吸罪一审刑事判决书中提到利润回报率的122个案件作为样本，其中许诺月息在2%～3%之间的案件有17个，而月息高于3%的，则有27件。依据民事法律，月息高于3%的部分当属无效规定，而对于高于2%但低于3%的部分也不能请求法院强制执行。集资参与人的积极参与为非法集资活动不断加油助力，非法集资衍化成为涉众型经济犯罪无疑也包含集资参与人自身的过错[9]。事前不审视风险，案发后资金无法退赔则动辄联合信访，给法院审判制造压力，致使非吸罪沦为“维稳”、安抚出资人的工具，实践中该罪不断扩张适用与之不无关系。

在司法解释及其他非法集资相关规定中虽有“集资参与人”这一概念，但这一概念并未规定在法律中，法院判决书中对非法集资活动的出资人存在“集资参与人”“资金提供人”“被害人”等不同表述，其作为该罪的诉讼参与人没有问题，但是否应将其认定为刑事被害人则存有争议。如果将其认定为被害人，权利保护上自然会更为全面，然而正是这种全面保护使民众过度依赖刑法。在市场经济之下，国家应秉持消极自由态度，当前全面管理的方式必须予以矫正，而司法环节已经成为扭转这一现象和提升民众风险防范意识的重要一环。司法工作者应采取审慎、理性的专业态度，抵制舆论的变化，转变集资参与人不审慎评估投资可能带来的风险，转而持“即使出事也有刑法予以保障”的思考逻辑[10]54，否则，这样的逻辑必然会导致非法集资的持续存在，民间融资活动的刑事风险也将持续伴随。

无视市场经济的特点和我国处在经济改革过渡期的背景，过分强调刑法对市场经济秩序的维护，不利于刑法观念的及时转变[11]，对于前置性行政规范的完善和金融信用系统建设来说，“家长式刑法”某种程度上也是一种阻碍。非吸罪的扩大适用会淡化出资人应有的风险意识，非吸罪的产生一定程度上表征着国家社会治理工作失效和民众风险意识的淡薄，若还过分依赖刑法予以保护，会不当转移问题焦点，使公众的关注点和资源汇聚到于事无补的环节上，也造成资源浪费[10]54。

有观点基于限缩的立场，认为对于非吸罪中“不特定对象”的认定，应采用“理性经济人”标准，即从投资者是否具备理性投资水平和投资能力为标准，对具备相应能力的，则谨慎适用非吸罪，而交由民商事法律调整[12]。对于理性投资者弱化刑法上的保护，而对于盲目投资者则加强保护，这种限缩逻辑表面上似乎符合当前我国大部分民众缺乏投资理性的现状，然而，且不论这种投资水平和投资能力证明上是否具有可操作性，这样一种限缩思路对广大民众投资风险意识的提高无疑是起反作用，长此以往，只会使非法集资愈演愈烈。相较而言，将出资人认定为证人，既不至于剥夺集资参与人在案件审理中应当享有的“发言权”，又能在一定程度上以弱化刑法保护的方式“倒逼”其提高自身的风险防范意识，实现从资金的源头（投资方）防范非法集资的效果。民众应当认清投资领域与法律予以全面保护的生活领域不同，以投资者身份进入的投资领域，对风险判断能力和风险承受能力都提出了更高的要求。从长远意义上讲，确立集资参与人的证人地位、弱化集资参与人的刑法保护，能够促进市场主体走向成熟，推动投资人谨慎投资，实现投资理性，切实减少该罪的案发率，减少当前动辄信访、以群体力量干扰司法的现象，实现限缩非吸罪的现实效果。

四、刑法学视角下的限缩路径

（一）非吸罪传统限缩理论

刑法学视角下，非吸罪的限缩理论观点纷繁，在此，将对入罪标准中的要素予以限缩解释以及从手段和风险性层面予以限缩解释的观点归为传统限缩理论，同时将非吸罪应当作非罪化处理的观点也纳入其中。

持对入罪标准要素进行限缩解释的观点认为，“存款”概念异化为“资金”使非吸罪中犯罪对象的范围无限扩大，“非法性”又因其抽象概括性而留下的巨大解释空间，成为司法实践中可以囊括相关各类行为，在该类案件性质难以界定时的解释“武器”。鉴于此，非吸罪的行为对象应从“资金”需要回归到其原始概念，即金融学意义上的“银行存款”，从存款的内涵和外延上限制非吸罪的成立范围[2]113。此外，非吸罪的“非法性”也需要作更准确的界定，须将部门规章排除在“非法性”中“法”的概念之外，以实现非吸罪适用范围的有效限缩。

从手段和风险性层面予以限缩的观点则认为，在吸收存款行为中，应重视筹资风险的配置，其中造成该行为风险增加的根本原因在于投资者与融资方的信息不对称，因此，对未违背基本诚信、如实披露企业真实经营情况且许诺利息与企业盈利水平相当的情形应纳入民法调整范畴，非吸罪仅指向存在欺诈或许诺的高息超过企业盈利能力但无非法占有目的的吸收公众存款的情形[10]52。

此外，也有不少学者认为应当确立集资行为的合法性，主张将非吸罪作非罪化处理，这种观点可以看作是彻底的“限缩”理论。在界定非吸罪时，该观点认为广义的“公众存款”不当地压缩了本应由民商事法律调整的投融资活动空间，而非特定对象和公众宣传并不能准确体现出“非法性”特征，要求民间借贷须经批准也缺乏正当性根据[13]。非吸罪的立法初衷是维护银行经营的稳定性和垄断性，而当前在办理案件时，司法人员主要考虑的是维护稳定和财产保护，已违背该罪的立法初衷。依据当前非法集资相关法律，违规违法企业众多，在司法资源不足的情况下，司法部门进行选择性办案有损刑法的权威性，违反了刑法的基本原则，容易滋生权力寻租，影响整个民营企业融资行为的发展，而废除非吸罪符合缔约自由精神，尊重了当事人意志，有利于满足市场的金融需求，特别是中小企业的需求，同时在去罪化后该集资行为完全可以通过行业监督等方式予以规范[14]。

（二）本文立场及观点

当前金融改革背景下出现金融乱象似乎无可避免，非法集资是我国金融制度发展不完善情况下的必然现象，去罪化的主张无疑过于超前而欠缺理性，相较而言，对非吸罪予以限缩的观点无疑更为合理，然而去罪化之外的其他传统限缩路径也存在缺乏现实可操作性方面的问题。在当前刑法条文规定过于抽象、司法解释也较为模糊的情况下，将金融监管部门的部门规章排除在“法”的范围之外的做法也十分粗糙，无法避免实务操作的随意性。2019年“两高一部”颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对“非法性”中的“法”能否包含部门规章这一问题作出了回应，明确在国家金融管理法律法规仅作原则性规定的情况下可以根据法律规定的精神参考金融管理部门的部门规章、办法和实施细则等规范性文件，因而对非吸罪予以填充的规范中可以包含相关的部门规章等前置性行政规范的内容。

诚然，用繁杂的前置性行政规范填充非吸罪的规范内容时，应当予以筛选和审查。2015年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)以负面清单的形式规定了网络借贷中介方和借款人不得从事的行为类型，根据该规定，企业基于生产经营目的的集资行为只要不在禁止行为之列即可为[7]111：相反，实体企业为生产经营目的吸收资金，若无法还本付息则会依据2010《解释》认定为犯罪。线上和线下方式由于适用的法律依据不同会导致结论相反，这为限缩非吸罪提供了一个很好的切入口。筛选《暂行办法》规定的禁止性行为（已具有行政违法性）中能够上升为刑事违法性的行为，即严重威胁到投资人的资金安全和整体金融秩序的行为，在行为能够认定为吸收公众存款的前提下，还应具有吸收资金时使用了欺骗手段或吸收资金后将资金用于放贷或网络中介方为自己融资、设立资金池、未尽到应有审查义务等情形之一，才能进入刑法规制视野，因为欺骗性行为、将资金用于风险性极大的投资领域或者网络中介方为自己融资的行为，极大增加了资金的风险性，会对金融秩序造成严重破坏。较之传统限缩路径，这种从行政禁止性行为中提炼出具有刑事违法可能性的行为类型的方式更加贴合当前的司法实践需要，在现实操作性上具有明显的优势。这样一种努力也能帮助“打通”线上线下集资行为入罪的认定标准，实现非吸罪认定标准的统一性。

在认同行为类型化限缩的思考方式基础上，我们也必须清晰认识到刑罚治理效果的有限性。从犯罪学角度思考，确立集资参与人证人地位，以一种间接的方式实现非吸罪的限缩效果无疑也极具启发性，有利于促使民众提高投资风险意识，打破“群众信访——定罪安抚”的怪象。非法集资乱象的根本解决之道在于疏通投资、融资渠道，实现民间融资和民众资金的有效对接，同时，前期的监管和防控比事后的刑事追责更为关键。金融监管部门须加强对大额资金的动态监控，工商行政管理部门应当严格审查注册公司，关注公司的经营状况、资产状况和资金流向，这对防控金融风险，避免集资乱象具有重大意义[15]。非吸罪适用范围限缩是当下的必然选择，确立投资理性和制度理性尤其是刑法理性，才能找到实现经济自由和经济秩序的平衡点，为金融制度的完善和创新腾出足够的空间，为构建诚信有序的市场投融资环境提供足够的动力。

[注释]：

①“非法集资”不是刑法分则中个罪罪名，也不是章罪名和类罪名，而是罪名体系的统称，通常认为该罪名体系包含集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪；擅自设立金融机构罪；欺诈发行股票、债券罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；组织、领导传销活动罪；非法经营罪等7个罪名。

②截止到2019年6月15日，通过无讼案例网，以“四川省”“一审”“刑事”“判决书”和“非法吸收公众存款”作为检索词，限定年份为2018年，获得150份非法吸收公众存款罪刑事一审判决书，筛选出其中能够获知退赔比例的99份刑事判决作为分析样本。