我国《民法典》的编纂是对民事单行法进行“扬弃”的过程。我国民事立法虽受潘德克顿观念影响而继受以德国为主的大陆法系的立法体例，但基于历史惯性、社会现实、体系因应、伦理观念等原因，我国《民法典》的立法体例、物权主体、合同效力、人格权利类型、亲等制度、继承顺位及多数人侵权制度等明显具有守成的一面；而社会变革、交易保护、政策调整、价值协调等因素则决定民法典各编在权利体系、交易与担保规则、未成年利益保护与财产分配、权利保障与责任承担等方面具有更多的创新。本次民法典编纂的守成与创新，相当程度上系基于我国实践经验，其实用主义的立法态度值得肯定，亦将成为我国社会发展之佐证。

自十八届四中全会提出“编纂民法典”、2015年初重启民法典编纂工作以来，经过立法机关和社会各界的共同努力，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》，本文其他法律均照此使用简称）在2020年5月28日经十三届全国人大三次会议审议通过。在5年多时间里，民法典编纂遵循“两步走”的工作思路，以各单行法为基础，总结吸收改革开放40余年来民事立法和实践经验，先后起草民法总则和民法典各分编，最终形成了七编制的法典结构。《民法典》的颁布实施，改变了原有民事法律分散状态的立法格局，包括《民法通则》《物权法》《合同法》《婚姻法》《继承法》等在内的一批民事单行法及司法解释亦将废止。相对于上述民事单行法，《民法典》在体系及内容上既有守成，又有创新。本文从具体制度之变动入手进行比较分析，以窥《民法典》编纂之得失。

一、从《民法通则》到总则编

根据“两步走”的立法规划，《民法总则》于2017年10月1日生效实施，后略作修改成为《民法典》总则编。相对于《民法通则》，《民法典》总则编一方面基于历史惯性继续秉持民商合一立法体例，沿用“序编”结构，凸显“权利-义务-责任”之主线，另一方面在具体制度上，吸收40余年来的理论与实践经验，完善民事主体、民事权利、法律行为等规范，以求因应经济发展与社会变革。

（一）立法体例的继受

总则编对《民法通则》的继受，主要表现在立法体例方面：在与商法的关系上继续坚持民商合一体例；在章节结构上遵循“权利-义务-责任”的逻辑线索。

我国民商合一体例的正式确立，始于《民法通则》的制定。当时大多数学者认为，民法应调整横向的经济关系与人身关系，经济关系既包括公民之间的财产关系，也包括经济组织与国家之间的财产关系。［1］（P109）这种观点使《民法通则》尤其是其中的法人制度具有更大的包容性。无论相较于颁布之前的《经济合同法》《继承法》，还是之后的《合伙企业法》《公司法》等民商事法律，《民法通则》都始终处于基本法地位。2002年民法草案及《民法典》总则编继续坚持民商合一立法体例。其典型特征，体现在总则编中的主体制度几乎涵盖了我国所有类型的商主体，除最典型的“营利法人”外，还包括“特别法人”中的农村集体经济组织与农村合作经济组织，本应作为商个人的“个体工商户”，以及“非法人组织”中的商合伙。总则编第三章第二节“营利法人”也是以《公司法》为蓝本进行抽象，其中部分内容如第84条对关联关系的规制、第85条关于违反法人章程的决议内容可撤销的规定，与《公司法》第21条、第22条第2款相同。而第一节“一般规定”中的第71条，也将“公司法律的有关规定”直接作为引致规范。不过，虽然总则编对民商合一的坚持系基于历史惯性的守成，但构建于潘德克顿体例之上的民商合一，却是“世界范围内的最新一次尝试”［2］。

除民商合一体例外，总则编“权利-义务-责任”结构也是《民法通则》的产物。与《德国民法典》总则编相比，“民事权利”处于我国民法典总则编的中心位置，其他章节则围绕“民事权利”对权利主体、权利实现方式及权利保护进行规定。但与《民法通则》及2002年民法草案有所不同的是，总则编将权利客体嵌入了“民事权利”一章。虽然《德国民法典》对“物和动物”以专章规定，但亦不免被批评为“一般化尝试失败的典型”［3］（P26）。事实上，仅有物和智力成果能够界定权利的支配范围，大多数情况下，对于客体的争议却并不影响权利本身的承认和权利内容的认识。就总则编来说，避开有争议的非财产权利客体，仅对具有范围界定意义、理论上无争议的物和智力成果进行规定是明智的。［4］另外，由于数据、网络虚拟财产及个人信息存在关于权利本身的争议，对其从客体的角度进行规定，能够使“民事权利”一章具有更大的包容性，也能够解决特殊民事权利的保护问题。而总则编“民事责任”一章，系直接源于《民法通则》，这种规定方式可溯源至原东欧社会主义国家民法典，其中第八章第176条至第187条规定了民事责任的具体规则，尤其是第179条仍以列举方式规定了民事责任承担方式。从体系上看，总则编虽承袭《民法通则》之规定，却与其作用不同。《合同法》制定后，《民法通则》统一民事责任立场已难以维持。因此，总则编“民事责任”的统一规定，并不等于对违法行为的统一救济，立足“权利-义务-责任”体系，在总则部分规定统一民事责任更具有形式意义，“民事责任”而非“民事权利保护”之名也属应然选择。

（二）具体制度的创新

总则编在延续《民法通则》基本结构的情况下，进一步完善若干具体制度，主要创新之处有如下几点。

1.优化民法渊源。在《民法总则》颁布之前，《民法通则》第6条将民法法源确定为“法律”与“国家政策”，但在运行过程中，“国家政策”作为裁判依据存在较多问题。一方面，《民法通则》第6条中“国家政策”的层级与范围并无统一的明确规定；另一方面，各地法院在适用国家政策时对法律行为的效力判定亦存在不同的标准。因此，《民法总则》制定过程中对《民法通则》第6条进行优化，将“法律”之外的法源限定为“不违背公序良俗的习惯”。此种做法符合各国民法典通例，并且能够为民商合一体例下商事习惯的适用提供空间。但总则编对法律渊源的优化并不彻底，由于将法理排除在民法法源之外，仅有“法律”及“习惯”的做法会导致适用法源时缺乏必要的弹性。即便我国存在以法律条文对法律原则进行确认的惯例，在一定程度上弥补了此种缺漏，但亦不利于民法法源与法律解释的软化。

2.重构主体类型。《民法通则》对主体类型采“二元制”结构，分为自然人与法人。由于合伙企业、个人独资企业及其他服务机构的存在与发展，《民法通则》的此种规定已不合时宜。［5］在个人独资企业突破了传统大陆法系法人概念外延之后，传统法人概念已仅具形式意义。总则编延续《民法通则》责任独立性的标准，将组织体划分为法人与非法人组织，一方面能够避免概念内涵变动所带来的混乱，另一方面也符合民事主体从一元到多元的发展趋势。另外，由于我国采民商合一立法体例，自然人、法人、非法人组织的三元制结构同样能与商法中商个人、商法人与商合伙的主体划分形成对应关系，从而对商法起到较好的统领作用。

3.丰富权利体系。相对于《民法通则》，总则编增加了第109条作为人格权的一般规定，从而为自然人人格权的扩展留下了空间；第110条增加身体权作为自然人人格权的内容，对人格权体系进行补全。除此之外，总则编对于《民法通则》权利体系最大的突破，是首次将个人信息及数据的保护纳入“民事权利”一章。第111条对个人信息保护进行单独规定，从形式上完成了其与隐私权的区分，为进一步制定具体规则提供可能；第127条对数据、虚拟财产的规定，也是对信息社会和网络时代的回应。与其他权利的规定方式不同，总则编对于个人信息、数据及虚拟财产，未能以权利确认的方式进行规定，而是从客体的角度规定保护，从而回避了权利性质的争议问题。

4.完善行为规则。《民法通则》受苏联民法影响而构建的法律行为制度颇受学界诟病。一方面，坚持民事法律行为合法性的要求造成概念上的矛盾；另一方面，无效法律行为的范围过于宽泛，效力划分不尽合理。［6］相较《民法通则》，总则编将原有9条的法律行为制度充实至28条，其进步在于：（1）恢复传统法律行为概念，摒弃苏联民法中法律行为合法性的要求，重新以意思表示作为法律行为的核心要件；（2） 完善意思表示实施与解释规则，以意思表示为基础增设决议行为；（3）重构法律行为效力规则，包括增加第146条通谋虚伪表示规则、第149条第三人欺诈规则，改变“二元制”的表意瑕疵体例而删除可变更法律行为，通过第151条合并乘人之危与显失公平情形，并限缩无效法律行为的范围。［7］但法律行为效力规则仍存在较大的完善余地，如在效力评价体系上应进一步对法律行为的有效与生效进行区分，增加真意保留、戏谑表示规则，完善错误类型，将限制行为能力人实施的单方行为规定为无效，补充规定法律行为无效时的转换规则等。［8］

5.改进时效制度。我国立法机关对待取得时效与诉讼时效的态度截然不同。尽管学界普遍主张设立取得时效制度，但却一直未被立法机关采纳。在诉讼时效问题上，总则编对其效力由“胜诉权消灭主义”转向“抗辩权发生主义”的态度值得肯定。另外，总则编明确了诉讼时效客体为请求权，并以列举方式排除若干绝对权请求权的适用。从理论上说，停止侵害、排除妨碍、消除危险具有持续性，如果适用诉讼时效，容易导致诉讼时效不断重复计算；而返还原物请求权是否适用诉讼时效这一问题，我国理论与实务界的主流意见采“否定说”，但我国并未如瑞士或德国民法采“否定说”或“有限肯定说”，而是借鉴我国台湾地区较有影响力的“区别说”，其目的主要在于与物权变动规则相适应并考虑第三人信赖利益的保护，但此种创新之效果尚有待检验。另外，第196条对不适用诉讼时效的请求权的列举排除并不彻底。赔礼道歉、消除影响、恢复名誉系为维护人格圆满状态而设，不宜适用诉讼时效；基于伦理要求，离婚请求权、扶养请求权等基于身份关系所生请求权也不应适用诉讼时效。即便前者依据人格权编第995条可以被解释为“依法不适用诉讼时效的其他请求权”，但后者却属于法律漏洞，因此只能根据第1001条“参照适用”第995条关于人格权请求权诉讼时效的特殊规定。

二、从《物权法》到物权编

我国的不动产物权的制度基础是土地国家所有制与集体所有制，这一基本国情决定物权编的立法原则与内容，尤其是有关土地物权的规定，与传统大陆法系物权制度存在区别，某些物权主体与变动程序的特殊性也将继续存在。与此相反，我国物权编虽继受了大陆法系的立法技术，但并未严格遵循传统大陆法系“动产-不动产”二元体系，在某些方面有了更多的发挥空间。

（一）物权编对《物权法》的继受

首先，物权变动采取混合模式。从物权变动模式来看，我国《物权法》在物权变动上采取以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外，兼采“合同生效”规则，此种物权变动模式过于繁杂而招致批评。虽然学界就物权变动模式的意见并不完全一致［9］，但均主张对物权变动模式进行统一和简化［10］。登记对抗主义需在个案中考虑所有权人与第三人的利益平衡，因此不动产宜统一以登记作为生效要件。但物权编仍对上述物权变动模式完全继受：公示要件主义原则，包括第209条不动产登记与第224条动产交付；公示对抗主义，包括第225条特殊动产的物权设立，第396条动产浮动抵押，第335条土地承包经营权的互换、转让及第374条地役权的设立等；“合同生效”规则适用于土地承包经营权的设立。上述物权变动方式未必契合土地流转的市场化趋势，也不能有效防止发包方随意解除合同终止土地承包经营权。另外，对于处分行为与负担行为的关系等关键问题，虽然越来越多的学者认为原因与结果的区分即为负担行为与处分行为的区分［11］，但物权编仍继续采用实用主义的态度对这些问题予以回避。

其次，平等保护与区分规定共存。在《物权法》起草过程中，对所有权编体系结构存在“一元论”与“三分法”的争议。“一元论”主张对所有权主体“一体承认，平等保护”，并认为“三分法”存在立法技术和立法伦理上的缺陷。［12］但更多的学者认为，“三分法”与“动产—不动产”二元划分性质相同，只是一种法技术的处理方式［13］，并不包含对物权主体价值序列上的评价［14］。因此，物权编第207条在物权主体上继续采用国家、集体、私人的“三分法”表述方式。在物权平等保护已成为共识的前提下，继续采用“三分法”不应被理解为对物权平等保护原则的否定，而是对国家所有权、集体所有权及私人所有权客观存在的照应和衔接，物权编通则有必要对此作出形式上的宣示性区分。另外，物权编第五章虽以“国家所有权和集体所有权、私人所有权”命名，但实质内容主要是有关国家所有权和集体所有权客体范围和利用方式（程序）的特殊规定，在关系平等保护原则的物权变动与物权保护方面，二者相较于私人所有权并不存在独立的规范体系。从现实的角度考虑，我国土地使用权建立在土地公有制基础之上，如果不对国家、集体、私人所有权进行区分，他物权制度将无法设立，因此物权编继续坚持符合制度现实的“三分法”设计值得肯定。

再次，维持城乡二元分立格局。由于国家所有与集体所有的所有制结构，我国土地制度也呈现出城乡二元分立格局。在土地所有权上，物权编仍然坚守城市与农村土地分属国家与集体所有的原则，城镇建设仍需通过征收集体所有土地来完成；在用益物权的种类上，宅基地使用权、土地承包经营权及建设用地使用权的区分依然存在。由于宅基地使用权与土地承包经营权具有较强的福利性质，也使农村土地用益物权采取与城市土地使用权不同的取得与流转方式；在建设用地使用权内部，集体建设用地使用权的存在也使城乡二元格局进一步分化。另外，土地制度的二元格局使农村住房与城市住房的所有权实现方式存在差异，农村住房并未完全实现商品化，因此其流转与抵押功能受到限制。事实上，我国市场化改革始于农村，本已通过土地承包经营权将农民从集体中脱离出来作为独立的市场主体，但将发展重心转移至城市后，农村发展相对滞后，土地要素也被政府施以行政性控制，从而导致上述二元分立格局长期存在。虽然中央提出建立城乡建设用地统一市场的改革目标，但在行之有效的具体措施出台之前，城乡分立格局仍然具有坚实的宪法依据和现实基础。［15］

最后，抵押权客体兼容。在传统大陆法系国家，由于各国动产物权与不动产物权二元结构泾渭分明，抵押权很难适用于动产，其功能由所有权保留与让与担保代替。《物权法》制定之后，将一般抵押权的范围扩大至动产，便无设立让与担保之必要，仅需解禁流质条款以简化动产抵押权实现程序。但抵押权客体范围扩大至动产也会带来一些结构问题： 动产担保物权均着眼于自身规则，又无统一登记制度，会导致动产担保物权规则的分散；同以登记为公示方式，动产抵押的制度便利也会使权利质权虚化。物权编继续沿用此项做法，同时对担保物权制度进行改造，说明了立法技术的可选择性：通过第404条确立“正常经营买受人”规则，取消《物权法》第191条“抵押物转让须经抵押权人同意”的要求，为动产抵押适用善意取得提供可能，解决动产抵押与善意取得的衔接问题；第401条亦不再严格恪守流押无效原则以简化动产抵押实现程序；通过第424条、439条、446条等准用条款的设置，简化担保物权的共同性规则，以消解原有的制度困境。

（二）物权编对《物权法》的创新

1.添附入典。《物权法》未规定添附制度的原因，主要原因在于立法者认为遵循添附规则可能会导致裁判不公。但从比较法来看，各国民法典大都确立了添附制度。物权编（第322条）规定了添附之物所有权的确定方法，即依“约定”“法定”及“发挥物之效用，保护无过错当事人”原则确定。但第322条并未按照学界所达成的共识进行规定，而是深受《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第86条影响，仅解决了形式意义上的有无问题，制度本身仍存在较大缺憾。添附作为非基于法律行为的物权变动方式，本身具有强行法的性质，其适用并不存在当事人意思自治的空间，因此“依约定确定”本身不能为添附制度兼容。依添附制度确定物之归属应为物权编的任务，“依照法律规定”又将导致该制度效用的落空。添附物之归属，在附合与混合情形通常应根据物之“主要成分”确定，不能确定的则归所有权人共有；于加工之情形宜采“加工主义”为原则，“材料主义”为例外，而非以“发挥物之效用”为标准。［16］对权利人之保护，亦不宜以“过错”为依据，而应以“善意”作为判断原则，在有过错但为善意情况下，仍应优先保护善意添附人利益。不过，添附在传统大陆法系国家本属动产所有权的取得方式，我国添附制度的特色在于将添附适用范围扩大到“物”，从而包含了不动产。

2.增设居住权和土地经营权。物权编在用益物权方面的进步，主要在于用益物权权利类型的增补，包括居住权与土地经营权。《物权法草案（征求意见稿）》中曾对居住权进行过专章规定，但后来的《物权法》中却没有确立居住权制度。物权编编纂时，对居住权的设立也存在肯定说与否定说两种态度。反对者认为房屋租赁及建筑物区分所有权已足以起到保障作用，将居住权引入会导致“水土不服”。［17］居住权的设立取决于我国社会情势的变迁和特定人群的住房需求。在罗马法中，居住权就其本质而言属人役权，且具有无偿性。物权编二审稿曾坚守这一做法，但受到学者的批评［18］，因此第368条虽坚持居住权的无偿性，但亦不排除当事人之间另设特约［19］。物权编居住权的设立方式，包括合同及遗嘱（遗赠）设立均属意定居住权，而对于依身份关系产生的法定居住权却未置一词。由于法定居住权被排除在权利体系之外，其他各编如婚姻家庭编亦难以对其进行具体规定，因配偶在继承顺位上并不具有优先性，会弱化对配偶生存利益的保护。就土地经营权而言，作为“三权分置”的政策落实和法律表达，目的在于解决承包地的流转问题。第339条规定了土地经营权的流转方式，应包括但不限于转让、入股、出租；对土地经营权的初次转让对象并未设身份限制，坚持经营权流转平等性的态度值得肯定。但物权编对《土地承包法》第46条土地经营权的再流转仍须经承包方“书面同意”这一条件并未加以改变，土地经营权之定性亦未明确。在土地经营权变动模式上，第341条采登记对抗主义，不仅有利于灵活设立土地经营权并降低成本，同时能够提供完善的风险防范机制。

3.完善担保物权规则。从物权编对《物权法》的变动幅度来看，除所有权与用益物权制度上“补缺”之外，主要在于担保物权规则的变动。为落实“三权分置”的土地政策，第399条删除了耕地性质的土地使用权不得抵押的规定，以配合第339条放活土地经营权；第404条将抵押动产买受人保护与动产浮动抵押脱钩，借鉴《美国统一商法典》等域外规定而确立一般性的“正常经营买受人规则”，明确了动产抵押权与动产买受人之间的权利顺位。在商事动产买卖中，不可能要求买受人对标的物上之负担一一查询，故上述规则也符合交易活动的经济规律与动产抵押善意取得的基本原理。在抵押权追及效力问题上，物权编删除了《物权法》第191条“抵押权人同意”规则。但有观点认为，第406条在承认抵押权追及效力的情况下，会与第404条“正常经营规则”发生冲突，从而造成体系违和。事实上，由“经营活动”的条件限制可以看出，第404条适用范围应限于商事领域，解释论上抵押权追及效力对于普通民事交易仍有约束余地。另外，第415条明确了抵押权与质权的清偿顺序，按照登记与交付时间先后判断，值得肯定。但第415条却忽视了担保物权人的善意因素对担保物权优先效力的影响：先抵后质及同时抵押、质押之情形，动产抵押登记仅不得对抗善意第三人，恶意第三人仍应受未登记之在先抵押权的约束；先质后抵之情形，质权人未经出质人同意将质物抵押给第三人，第三人应依善意取得制度取得优于质权的抵押权。除此之外，担保物权变动最大的内容是第416条借鉴《美国统一商法典》新设的“超级优先权”，其直接对传统担保物权顺位构成冲击，学界对此持谨慎态度。［20］但我国不存在所有权保留登记制度，在企业设定浮动抵押权后，企业的投资人对价金设定的所有权保留作为无公示担保物权将劣后于该浮动抵押权，此时企业找不到办法设定一项优于该浮动抵押权的担保物权，其融资渠道将会消失。因此，“超级优先权”的设立，能够解决同为价金担保物权的所有权保留所不能解决的融资问题。

三、从《合同法》到合同编

虽然在编纂过程中条文数量被不断压缩，但合同编的条文数量仍然保持在民法典条文总数的一半左右。合同编的守成主要表现在，在坚持民商合一理念的前提下，对合同效力规则与原有典型合同类型予以保留；合同编的创新则在于为承担债法功能和适应经济发展所做的调整。

（一）合同编对《合同法》的吸收

合同编立法必须注意与民法总则及其他各编内容上的协调，因此《合同法》中“合同的效力”一章的许多内容将被《民法总则》吸收，合同编通则立法也就面临两难问题：或删繁就简以满足体系的抽象性，或保留内容以维持总则的周延性。［21］编纂过程中，有学者提出删除第三章以避免规范重复。［22］但我国并不存在严格按照《德国民法典》进行高度抽象的立法传统，如果将合同效力完全交由《民法总则》第六章解决，在缺乏债法总则的情况下既无法实现抽象的层次化，又破坏了总则规制合同发生过程的完整性。因此，合同编保留了“合同的效力”一章，但同时却未对第三人利益合同、无权处分、未生效合同、合同联立等《民法总则》第六章未涉及的问题进行回应。

除通则部分外，分则合同类型部分对《合同法》的继受同样明显。合同编对《合同法》典型合同类型全部继受，且仍未遵循大陆法系“有偿-无偿”的立法思路，而是继续以有偿合同为规制重点。合同类型仍按照标的转移型、加工定做型、服务提供型及技术合同的思路进行划分。在内容上继续将买卖合同标的限制在实物买卖；仍然拒绝规定除借款合同外的消费借贷合同与使用借贷合同；相较于承揽合同，对建设工程合同及运输合同进行单章规定；第十章“供用电、水、气、热力合同”、第十七章“承揽合同”、第二十二章“仓储合同”、第二十五章“行纪合同”几乎完全继受自《合同法》相应章节的内容。在体例上，合同编也继续坚持民商合一理念，如第501条保密义务仍然保留了《合同法》第43条中的“商业秘密”；继续纳入行纪、保理等商事合同；保证合同仍未区分民事与商事保证，而将未约定或约定不明时的保证方式统一规定为一般保证。

（二）合同编对《合同法》的调整

第一，债法总则的赋能。合同与侵权责任独立成编之后，形式意义上的债法总则不复存在，合同编以《合同法》总则为基础进行结构调整和规范添补，以使其实质上发挥债法总则的功能：合同编采纳了立法过程中的学者建议，借鉴《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》等经验，将选择之债、按份之债、连带之债等纳入其中，以补强缺失的债法总则领域内“债的种类”及“多数人之债”的规定；另外，通过合同的适用范围（第464条第2款）、非典型合同的适用（第467条）及非合同之债的适用（第468条）三个层次准用规范设计，来满足取消债法总则所带来的规范配置方面的要求。

第二，典型合同的增添。相较《合同法》，合同编新增了四类典型合同，分别是保证合同、物业服务合同、保理合同和合伙合同。保证合同在《合同法》起草过程中曾被列入，之后又被删除，担保物权归入物权编后，定金与保证合同纳入民法典便成为必然选择。但保证合同的调整范围仅限于作为从合同的保证合同，并采纳学界意见吸收《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规范独立保证。对物业服务合同的规定，则主要是为了弥补《物业管理条例》之不足，从私法层面进行权利设计，其修改了《物业管理条例》中仅允许物业管理公司提供服务的单一模式，进一步明确物业服务人的信息公布义务，并规范业主单方解除权的行使。保理合同则为拓宽融资渠道而设［23］，主要参照《国际保理通则》《保理示范法》，并吸收了《商业银行保理业务管理暂行办法》《关于审理前海自贸区保理合同纠纷案件的裁判指引》等规范。就合伙合同而言，域外民法典多在合同类型中设有合伙合同，其虽在《合同法》征求意见稿中出现过，但因《合伙企业法》的制定被删除。根据合伙的双重属性，有必要对合伙企业与合伙合同分而置之。［24］

第三，制度缺失的填补。《合同编》吸收了司法解释的若干规定，首次以法律形式确立预约合同、悬赏广告、情势变更等制度，以弥补相关法律规则的缺失。在合同编之前，我国通过司法解释已承认预约合同的效力，但因仅限于买卖合同解释而无法普遍适用。从比较法而言，立法对预约保持沉默是较为常见的做法［25］，但合同编将其提升至“合同的订立”一章，以第495条规定填补相关规则的缺失。而对于悬赏广告的规定，首见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第3条，但其并未消弭理论上对于悬赏广告性质属于合同抑或单方行为的争议，从第499条的表述来看，更倾向于承认原本缺失的单方允诺制度。对于《合同法司法解释（二）》规定的情势变更制度，合同编一审稿最初进行规定时将不可抗力作为情势变更的条件，事实上混淆了不可抗力与情势变更的适用范围，其后第533条根据学界意见进行了区分处理。［26］

第四，具体规则的完善。合同编对具体规则的完善，主要集中于合同的履行。第514条至521条规定了金钱之债履行货币的确定、选择之债的选择权移属制度及选择不能、连带债权的内部关系及连带债务的涉他效力等规则，弥补了《合同法》的漏洞；第522条确立了真正的第三人利益合同，明确承认了第三人的履行请求权和违约责任请求权。另外，在合同保全领域，第552条确立了债务加入规则。有学者认为，该条款遗漏了债权人与第三人达成债务承担协议的情形，且此种情况下应赋予债务人异议权。［27］但笔者认为，债权人与第三人达成协议后，债务人若穷尽手段仍无履行能力而提出异议，实属异议权滥用；若有履行能力则只需债务到期积极履行，便可阻止第三人享有追偿权，因此实无异议权设置之必要。

四、从人格赋权到人格权编

人格权编以六章内容形成人格权权利类型基本结构，对人格权主体、保护模式及权利体系作出规定，其中人格权主体与权利类型划分方面呈现出更多的保留，而进步主要体现在权利保护模式与具体权利体系方面。

（一）人格权编的守成

一方面，人格权编的守成体现在有关人格权主体的规范上。人格权编第一章“一般规定”及第五章“名誉权和荣誉权”中，凡涉及人格权主体的规范均表述为“民事主体”，而第二章“生命健康权”、第三章中的姓名权、第四章“肖像权”、第六章“隐私权和个人信息保护”的主体被限定为自然人，第三章中名称权则专属于法人和非法人组织。尽管有学者认为，法人的人格权无精神利益，其实质为财产权［28］，但法人享有某些人格权已成为我国主流学说。《民法通则》第99、101、102条均承认法人人格权，因此人格权编关于权利主体的区分规定也符合我国民事立法的一贯立场。

另一方面，在人格权类型体系方面，人格权编相较于《民法通则》中的人格权类型并无重大突破。就人格权类型划分来看，国内主要有以下代表性学说：（1）将人格权划分为物质性人格权与精神性人格权，精神性人格权又被分为标表型人格权、自由型人格权和尊严型人格权［29］（P142-158）；（2）保障自然人自然存在的人格权与保障自然人社会存在的人格权［30］（P315）；（3）人身完整、人格标识、人格尊严与人格自由［31］（P93）；（4）人格内在要素与人格外在要素，前者又可划分为安全、自由、尊严三个方面［32］。因此，人格权编总体上虽遵循“同类聚合”的立法思路，在第二章、第三章及第五章中对同类具体人格权进行统合，但仍有商榷余地。另外，对于荣誉权的性质究竟为人格权、身份权，抑或并非独立的权利，学界一直存在争议。［33］人格权编与《民法通则》所持立场相同，将荣誉权作为独立的权利加以规定。但人格权应为人的自然生产与社会生存所必需的权利，而荣誉权由公权力授予，并非私主体所必须；荣誉需具有一定范围的公开性，荣誉感亦不过是基于外部评价而产生的心理上的满足。因此，域外国家通常将荣誉纳入名誉权项下，而非作为独立的民事权利。

（二）人格权编的进步

首先，人格权编突破了原有人格权保护规范分类列举的保护方式，构建了“从具体到一般”的人格权保护模式。在民法层面，具有代表性的人格权的保护模式主要有两种：其一是法国基于自然权利观的概括保护模式，虽不在法定意义上规定人格权，但却要维护更高的人格，通过概括性的侵权条款实现。其二是德国基于法定权利观的列举保护模式，通过列举方式设置若干人格权类型并予以侵权法保护。［34］（P266-268）我国《民法通则》及《侵权责任法》所构建的人格权保护模式同样为列举保护模式。虽然德国法学界又创设了人格权保护的一般条款，但需以突破人格权法乃至私法范畴为前提。人格权编在私法层面构建了“从具体到一般”的人格权保护模式，在组织体人格权采法定主义原则的同时，承认自然人基于人身自由、人格尊严所发展的其他人格权，较好地实现了人格权的周延保护与人格利益之平衡。

其次，人格权编丰富了人格权权利体系，扩大了人格权的具体保护范围。我国民事单行法所创设的人格权权利体系，并不包含传统人格权中的隐私权和身体权，虽然《侵权责任法》第2条曾将隐私权纳入保护范围，但严格来说其并非设权性规范，人格权编对隐私权的正面确认应属首次。而基于传统伦理观念，身体一直被确定为消极利益而非积极权利，因此相较于通过《侵权责任法》“升格”的隐私权，身体权却一直以人格法益的形式存在。现代伦理观念的转变和身体支配属性的显化，要求人格权编对身体利益的规范由消极防御转向积极赋能，身体权纳入人格权体系亦顺理成章。但人格权编将荣誉作为独立的人格要素进行赋权却殊有争议。荣誉系公权力授予，人格权编第1031条对于荣誉侵害方式，其中剥夺与记载错误以及对应的救济途径，如恢复荣誉与更正，应属行政法调整范畴，私法未必可以作为公法行为变更的依据；而诋毁、贬损实属社会评价的降低，应属于名誉权的射程范围。

再次，人格权编的亮点之一在于对个人信息的保护。学界对于个人信息的性质，存在“法益说”［35］、“财产权说”［36］、“人格权说”［37］与“公法权利说”［38］。从民法典规范来看，虽然第111条的位置处于列举的人格权与人身权利之间，但个人信息却始终未被冠以权利之名，依体系解释方法认定对其享有人格法益更为恰当。基于个人信息的可利用性与财产价值，人格权编将其与隐私权而非姓名权、肖像权等标表型人格权合并规定的做法也有待深论。

最后，人格权编完善了具体的人格权保护规范，增强法律规则的可操作性。以健康权为例，第1004条明确了健康权的内容，包括生理健康与心理健康；第1005条则规定了救助义务，但第1005条“法定救助义务”本应属公法范畴，是否会造成规范重复尚存疑义［33］（P9）；另从肖像权来看，第1018条第2款充分揭示了肖像权“可识别性”“外部形象”等特征，第1019条与1020条从消极权能与积极利用两方面对肖像权进行周延保护。通过第1023条准用条款的设置，将对外部符号保护由肖像延伸至姓名与声音，形成较为完善的人格标识保护规则。另外值得注意的是，人格权编第996条首次承认的违约精神损害赔偿，将精神损害纳入违约损害赔偿范围，是对损害赔偿制度的一大突破。但本条仍然存在一些问题：违约损害赔偿制度在体系上应被纳入合同编的违约责任部分而非规定在人格权编；“人格权”的条件限制使其适用范围过于狭窄，应对其进行一定程度的扩张。

五、从《婚姻法》到婚姻家庭编

传统大陆法系中，婚姻关系一直都是民法调整对象的重要组成部分，萨维尼提出的法律关系学说更奠定了包括亲属法在内的潘德克顿五编制结构。但我国受“婚姻并非契约”理念及《苏俄民法典》的影响，自1950年起便形成亲属法单独立法的格局。本次民法典的制定，在形式上实现了亲属法的回归，婚姻家庭编的内容也进行了一定程度的优化。但基于历史和政策原因，本编较其他各编而言仍带有更多的单行法色彩。

（一）立法风格的延续

婚姻家庭编对苏联民法观念清除得并不彻底，在立法技术和内容上继续以婚姻及其延伸关系为规制重心。在婚姻家庭编制定过程中，“婚姻法”之名已不合时宜。在继受苏联民法之前，我国一直沿用调整范围更广的大陆法系“亲属编”称谓，故有观点认为改称“亲属”为宜。［39］但根据学界主流意见，“婚姻家庭”足以反映本编调整对象。①［40］基于“婚姻家庭立法的传承性与连续性”［41］的要求，以及我国民众的理解程度，称“婚姻家庭编”较为合适。在调整范围上，婚姻家庭编拒绝规定事实婚姻、同居关系等类家庭关系；基于时间顺序，沿用了“结婚-家庭关系-离婚”这一以婚姻为中心的立法结构，使家庭关系沦为婚姻关系之附庸，与以亲子及亲属制度为规制重点的立法趋势相悖；而“收养”作为拟制血亲，却被简单地置于婚姻家庭编最后一章，导致其与“家庭关系”割裂开来，法律汇编痕迹明显。除此之外，上述按照婚姻状态变化进行章节划分的立法技术也对本编内容产生了溢出效应。一方面，婚姻家庭编仅规定了亲子关系和亲权（第1058条、第1068条），但却未规定监护。《民法通则》之所以在主体部分规定监护制度，是为了弥补《婚姻法》不包含监护制度的立法漏洞。但在婚姻家庭编对亲子关系进行规定后，总则编继续采用广义监护制度不仅会造成内容分离，而且会造成规范重复（第26条）。另一方面，我国习惯以“代”作为划分亲等的计算方法，但按照学界意见较之罗马法的亲等计算方法不甚合理。［42］由于婚姻家庭编立足于婚姻关系的状态，而非整体上的亲属制度，因此在“一般规定”中也并未按照上述意见规定亲等的有关内容。除婚姻、家庭及收养关系的法律原则外，只有第1045条作为亲属制度的共同性规则，吸收了相关司法解释，将配偶和二等直系及旁系血亲纳入近亲属范围。

（二）婚姻规则的改良

1.稳定婚姻家庭关系，强化家庭保障功能。现代亲属法立法理念已逐渐由“家庭主义”转向“个人主义”，具体表现为国家放松了对婚姻家庭关系的介入，而给予个人更多的行为自由。但这一趋势在婚姻家庭编中表现得并不明显，反而出现了通过规范加强“再家庭化”的趋势。第1043条首次以倡导性规范规定家庭美德与优良家风，以回应中央加强家庭文明建设的精神；第1047条顺应国家政策也删除了鼓励晚婚晚育的规定。上述政策体现在制度上，主要在于离婚间隔期限的延长。第1077条为解决我国登记离婚程序过于简略、离婚率较高的问题，增设30日离婚冷静期，但第1077条应明确离婚冷静期仅适用于协议离婚，并就家暴、虐待、遗弃等情形设置除外规定；第1079条则明确规定应当准予离婚的前提条件为“分居满一年”，变相延长了《民事诉讼法》第124条第7项中六个月内不予受理的间隔期限。延长离婚期限的制度初衷，在于稳定婚姻家庭关系，保障未成年子女利益。但离婚率较高的社会因素非常复杂，恐难仅凭民法上微观的权利制度取得离婚率降低的宏观效果；人为地延长离婚期限，明显存在“法律家父主义”思维倾向，不仅有违反离婚自由的嫌疑，更难以从根源上解决问题。除此之外，婚姻家庭编也一定程度上强化了家庭的社会保障功能。通过扩张抚养费的给付范围（第1071条）、对提供帮助方设置限制性条件（第1090条）以及增加收养人数（第1098条），进而发挥家庭的“社会稳定器”功能。

2.保护未成年子女利益。婚姻家庭编在未成年人利益保护方面确认了两项原则：一是第1058条确认的共同亲权原则，夫妻双方对未成年子女平等享有权利和承担义务；二是第1084条规定的最有利于未成年子女原则，抚养权的归属应当最有利于未成年子女，子女八周岁之后应当尊重其真实意愿。第1041条、第1093条分别将《婚姻法》保护的主体范围与收养对象由儿童改为未成年人，保护主体更加明确；第1044条调整了有利于被收养人原则，增加“禁止以收养名义买卖未成年人”；第1102条被收养人的保护也不再限于女性。上述措施加强了对未成年子女利益的保护力度，符合“亲子中心主义”的立法趋势。［43］

3.财产分配与债务负担更加公平合理。婚姻家庭编仍然实行婚后共同所得制为法定财产制，第1062条在规定方式上延续《婚姻法》第17条“概括-列举”方式，增加了劳务报酬及投资收益作为夫妻共同财产。在夫妻共同债务方面，我国最初采取基于“共同生活”的推定规则，但所列举的两种除外情形往往难以得到证明：第三人在借款时往往不愿意约定为个人债务；而我国又不存在夫妻财产登记制度，要求配偶证明第三人知情显然强人所难。因此第1064条吸收了实践经验，规定“共债共签”“事后追认”以及家庭日常生活所负债务为夫妻共同债务，第1066条离婚财产分割也删除了“不损害债权人利益”的表述，不再以优先保护债权人利益作为夫妻共同债务的处理原则。另外，婚姻家庭编在财产分配上更加注重保护无过错方利益。第1054条增加了婚姻效力瑕疵情形下无过错方损害赔偿请求权；第1087条离婚财产分割也明确了照顾无过错方权益原则。

4.塑造与保障身份权利。其一是保证婚姻的自我决定权利。第1051条规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”之情形，婚姻效力由无效改为可撤销，同时确立关于重大疾病的告知义务，是否通过撤销之诉否认婚姻效力由当事人自主决定；第1069条扩大了子女不得干涉父母的婚姻范围，以保证父母离婚自由。其二是新增家事代理权。第1060条肯定了夫妻一方实施家事代理行为的效力，符合善意第三人对家事行为的信赖预期。其三是补充确认亲子关系的权利。第1073条允许当事人有异议时向人民法院请求确认亲子关系，弥补了《婚姻法》规定之不足，有利于化解纠纷和明确亲子权益。

六、从《继承法》到继承编

在制定民法典所依据的各单行法中，《继承法》 及其司法解释颁布时间最早且至今未经过修订，这固然体现了我国《继承法》“运行良好”［1］(P402)，但并不意味着无需改进。为适应社会变化情况，继承编一方面考虑了原有的继承习惯，另一方面也对继承规则进行适当修正。

（一）继承顺位的固守

继承编对《继承法》的保留主要体现于法定继承制度。在继承编制定过程中，对法定继承顺序存在较大争议。《继承法》中法定继承制度主要存在以下问题：其一，法定继承人范围过于狭窄，排除了子女以外的直系血亲及兄弟姐妹的子女，不利于遗产的传承和充分利用；其二，配偶的顺序被固定在第一顺位，区别于国外立法例中配偶不设固定顺位而与不同顺位继承人一同继承的做法，可能导致子女以外的直系血亲难以分得遗产；其三，《继承法》将父母作为第一顺序继承人的做法也有待商榷，容易导致遗产经父母继承后流向旁系血亲，而使家庭内部成员少分遗产；其四，丧偶女儿、丧偶女婿即使尽了赡养义务，其作为第一顺位法定继承人也不符合继承惯例；其五，《继承法》中代位继承采“代表权说”而非“固有权说”，导致当继承人丧失继承权时，其子女难以通过代位继承获得遗产。在上述问题中，继承编通过对代位继承制度进行修正，将子女以外的直系血亲及兄弟姐妹的子女纳入法定继承范围（第1128条），也承认了代位继承人系基于自身权利代位继承（第1152条）。善尽赡养义务的丧偶女儿、丧偶女婿作为法定继承人虽与各国通例不符，但却较为符合我国的社会习俗和继承习惯，因此被继承编保留也无可厚非。对于法定继承顺位问题，尽管学界普遍主张修改，但继承编仍然沿袭《继承法》之规定。

（二）继承规范的补益

继承编对《继承法》的修正主要集中于遗嘱继承制度和遗产处理两个方面。对遗嘱继承制度修正的目的是为了进一步扩大本人意思自治，尽量尊重被继承人的意愿，其具体内容包括：首先，扩张宽宥制度范围。第1125条新设宽宥制度，将原有可以得到宽宥的范围扩大至“伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重”及“欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重”的情况。另外，在第1125条故意杀害被继承人或杀害其他继承人的行为中，犯罪中止符合“确有悔改表现”的限制性条件，故也可在未来考虑将上述两种行为的犯罪中止情况纳入宽宥制度范围。［44］其次，优化遗嘱方式和效力。通过增加遗嘱信托的遗产处分方式（第1133条）、录像遗嘱（第1137条）、遗嘱撤回拟制条款（第1142条），并废除公证遗嘱的优先效力，以实现被继承人意思自治范围与形式的扩张。遗产处理规则的优化目的在于充分利用遗产： 为做到权利义务相对应，第1144条限缩了未履行所附义务情形下取消接受遗产的范围；第1160条将收归国有遗产用途限定在公益事业。最后，继承编对遗产处理的重要突破是设置遗产管理人制度，对遗产管理人的产生、指定、职责、民事责任及报酬请求权均作出详细规定。

七、从《侵权责任法》到侵权责任编

侵权责任编的内容在各编中变动较大，这与侵权法本身的目标价值相关。侵权法的基本价值在于协调自由与安全的紧张关系，但自由与安全之间的关系并非一成不变，而是随着社会经济的发展保持动态平衡，侵权责任编所有制度与规则的变动均围绕这一目标展开。

（一）侵权编对《侵权责任法》的继受

侵权责任编在数人侵权规则与饲养动物损害责任方面基本保留了《侵权责任法》的内容。在动物饲养责任中，主要变动在于第1246条中补充了动物饲养人、管理人侵权责任减轻情形。学界争议主要在于数人侵权规则。对此，我国采德国模式，对要件及法律后果均作出规定。第1170条共同危险行为仍未按照学界意见，允许行为人通过证明其行为与损害结果无因果关系而免责。［45］对第1172条“难以确定责任大小的”责任承担方式，笔者认为仍应坚守按份责任的观点。②［46］正是由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中“直接结合”与“间接结合”难以确定，因此才有了共同侵权行为与第1172条的区分。在平均责任兜底的情况下，如果行为人认为承担份额过高，也将具有更大的积极性通过举证来减轻责任，从而有利于查清事实。

（二）侵权责任编对《侵权责任法》的优化

1.债法属性的回归。立足于“大侵权”模式，《侵权责任法》第二章规定的“责任构成与责任承担”，尚属广义的赔偿法理念。民法典制定之初，就有观点认为应借鉴德国、奥地利立法经验建立完整的损害赔偿体系。［47］由于我国不存在债法总则编，因此并未就损害赔偿的共性规则作出规定，违约与侵权损害赔偿规则亦被分而置之，但立法理念已开始转向狭义的赔偿法理念。《民法典》通过第118条将侵权行为规定为债权的发生原因，淡化了侵权之债与侵权责任的区分。侵权责任编最终回归英美法系的债法救济模式，将承担侵权责任的基本方式确定为损害赔偿。尽管第1167条保留了停止侵害、排除妨碍、消除危险三种预防性侵权责任，但仅作为损害赔偿的补充，无法构成对其债法性质的挑战。

2.归责原则的明确。侵权责任编通过第1165条与1166条消弭了学界对于归责原则的争议。学界对《侵权责任法》中的归责原则存在三种看法：其一认为侵权法本身坚持过错与无过错的二元归责原则；其二认为侵权法归责原则为过错、无过错和过错推定原则；其三认为侵权法以过错和无过错为原则，公平责任为补充，严格责任为例外。［48］但过错推定属于过错原则中对证明责任的特殊规定，并非独立的归责原则；侵权法对归责原则的规定应置于责任承担方式之前，而非损害赔偿之后。公平责任的性质属于损失分担方式而非归责原则，适用范围也过于狭窄；传统大陆法系所坚持的二元归责原则也能够实现对归责原则的周延划分。

3.抗辩事由的补正。《侵权责任法》在第三章规定了六类免责或减责事由，但抗辩事由规定并不全面，自助行为、受害人自甘风险、依法行使权利等典型抗辩事由均未予以规定。侵权责任编第1176条与1177条新增了自甘风险与自助行为作为抗辩事由，但仍然存在一些问题：侵权责任编并未规定执行公务、行使权利与受害人同意三类免责事由；而自助行为则应纳入到总则编中，而非仅作为侵权行为的免责事由进行规定。

4.特殊侵权规则的完善。首先侵权责任编增加了有关责任人对第三人追偿权的规定，包括第1191条用人单位向工作人员追偿；第1192条接受劳务一方向提供劳务及第三人追偿；第1198条经营者、管理者或组织者向第三人追偿以及第1201条教育机构向第三人追偿。其次补充了一些各侵权领域的典型规则，如网络侵权中的反通知规则（第1196条）、机动车交通事故侵权中的好意同乘规则（第1217条）、生态环境侵权人的修复义务（第1234条）以及高空抛物中国家机关的调查义务、管理人的安全保障义务（第1254条）等。

总之，民法典颁布后，我国将进入后法典时代，民法学界的主要任务也将由立法论逐渐转向条文适用研究。虽然众多单行法及相关司法解释终将退出历史舞台，但其对我国民法思维的塑造和权利意识的启蒙意义重大，民法典及其配套的司法解释实施之前，这些民事立法仍然不失其价值。在潘德克顿法学观念的深刻影响下，我国所持法律政策，虽不免大量撷取欧陆立法例，但对民商合一体例、物权主体三分等契合中国社会现实的法律制度，仍应“保持成法而不失坠”；对保护人格权利、增强交易预期等顺应世界潮流的立法资源，亦应“与时俱进以致其新”。无论如何，本次法典编纂未再系统照搬他国经验，对各编所进行的改造，相当程度系基于我国实践所得，其实用主义的立法态度值得肯定。本次民法典得以顺利通过，亦将成为我国政治经济文化进步之佐证。

注释:

①在王利明及徐国栋主编的民法典草案中，均称“婚姻家庭编”。

②张新宝认为应按照域外立法例采连带责任。