孙良国 李 屹

指导性案例预设的制度功能重在统一法律适用，并由此实现其维护司法公正的社会功能。但目前从其应当参照适用的“硬着陆”实效来看，如适用率低、裁判重视度不足、个案适用分歧明显等，其已部分“失范”。这源于其效力不明，法律适用正当性错位，案例遴选规则于技术层面合理性趋弱，不能保证针对性案例有效供给，且适用标准疏于丰富的真实世界与社会变迁而缺少灵活性。故立足其填补法律漏洞的定位，从解释论视角建议将其完善为一种具有明确法律效力和保证针对性案例供给，并具有相对确定性适用范围的制度，从而保证指导性案例适用的推理前提之机制为“真”与推理过程合理，进而建立推理结论之统一法律适用的制度功能，以“软着陆”的方式实现其社会功能。

指导性案例是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，促进法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。①对于指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。②可见，指导性案例的制度功能重在有效勾连立法的滞后性与司法的“期限性”，即统一司法实践中“类似”案件的法律适用问题。而“社会效果良好”则要求制度功能的发挥以实现维护司法公正的社会功能为目标。但是，自2010年11月正式建立案例指导制度以来至2019年底的十年间③，“应当参照”的“硬着陆”方式已使其制度功能部分“失范”，并呈延续状态，这凸显了问题的原生性。

对此，理论界的研究主要集中于指导性案例的效力问题。如肯定观点：指导性案例适用具备正当性，可以通过明确案例“说服力”的效力定位来增加案例的有效供给［1］［2］；我国的指导性案例“既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作为非法源来对待的境遇，而是走的中间道路”［3］。否定观点：个案性司法解释需要得到重视，指导性案例可以取代个案性司法解释的功能［4］(P10)；建议由指导性案例逐步替代“批复”［5］。而最高人民法院的相关人士则表示案例指导制度是最高人民法院“软指导”工作中的重要内容。［6］

整体看来，上述研究从二元化的角度对指导性案例的法律效力进行了深入的分析与定位，但尚未从指导性案例制度功能“失范”的“体系化”来阐述问题的原因。因此，本文在问题导向研究范式基础上，以指导性案例的法律效力、案例供给及方向、适用的范围为研究对象，探讨为何指导性案例未能充分发挥其制度功能，进而在指导性案例制度框架下，运用解释论的视角，主要以目的性扩张方法④尝试将其完善为一种具有明确法律效力和保证针对性案例供给，并具有相对确定性适用范围的案例指导制度，从而保证其制度功能“软着陆”，进而实现其社会功能。

一、指导性案例制度功能“硬着陆”的“失范”

“应当参照”决定了指导性案例制度功能“硬着陆”的实现方式，但目前这种着陆方式的效果主要表现为案例适用率偏低、裁判重视度不足以及个案适用分歧明显。这无疑使指导性案例制度将在很多情况下驻留于法律文本的应然层面，而在法律适用的实然层面，其已部分“失范”于制度功能设计的意旨，从而阻隔指导性案例社会功能的实现。

(一)案例适用率偏低

截至2019年上半年，最高人民法院已发布21批共计112例指导性案例，总体而言，这些案例的适用率较低。对此，主要以几项具体的实证研究简要说明。其一，以第10批已发布的52件指导性案例为背景，以在中国裁判文书网上公开检索到的261份裁判文书为样本的分析显示，指导性案例总体适用“微量化”，就个案涉及的审判领域内的裁判文书总数而言，仅45份裁判文书明确指出案件事实相似，从而参照裁判。［7］其二，基于中国裁判文书网上2012年1月11日至2016年12月31日的相关数据，涉及指导性案例的裁判文书共1405份，其中法院适用指导性案例的判决373份，虽然适用样本的数量呈现逐年上升的趋势，但不同年份裁判的案例，在适用指导性案例上没有显著差异，指导性案例适用率低。［8］其三，基于以“北大法宝—司法案例库”中的裁判文书作为数据样本，对有关指导性案例被引用的大数据分析，2016年度指导性案例适用较少，为549例。［9］2017年度快速增长至1571例，2018年度达到3098例，实现应用历史上的突破。［10］［11］但指导性案例发布的数量也逐年增加（2016年度共15批77例，2017年度共17批92件，2018年度共20批106件），而且从上文“不同年份裁判的案例，在适用指导性案例上没有显著差异”及下文的另两项表现来看，指导性案例适用数量仍然较少。2019年上半年，最高人民法院最新发布了第21批第107—112号共6个指导性案例，均为关涉国际贸易或主要由海商法调整的案例，从这些案例与日常生活联系的紧密程度来看，其适用比例难以在短期内对上述应用情况产生大的影响。

(二)裁判重视度不足

上文就261份裁判文书的相关司法实践调研结果显示，法官较少关注指导性案例，尤以基层人民法院法官为重，且作为裁判理由直接援引者更少。［7］此外，另一项以法官群体为研究对象的研究也表明，法官对援引指导性案例缺乏动力：在具有10年以上审判经验的50名法官中，仅12人明确曾参照案例裁判，其中1名法官参照《人民法院报》上的判例裁判后，被二审法院改判，属于反证，而成功参照判例裁判的比例仅为22%。［12］而最近一项于2018年底以北京、天津、江西等地不同层级法院法官为背景的调查亦显示指导性案例援引率低。［13］其实，不仅实际援引判例的法官较少，能够真正发挥示范、引导作用的判例也很少，且在上述50名法官中尚有约38.6%的法官未形成寻找判例的习惯，更难谈及发挥判例的作用。［12］而且，法官或者不参照指导性案例，或者参照亦以“隐性援引”⑤为主。［8］基于“北大法宝”相关数据，在援引指导性案例的241份裁判文书中，对指导性案例评析的援引为6篇，其余为裁判时的援引，这其中隐性援引156篇，占比约66.4%。［12］而根据上文2016年度至2018年度指导性案例应用报告的相关数据，结论亦基本相同。

(三)个案适用分歧明显

根据上文相关数据，最高人民法院发布的11批56个指导性案例，应用于司法实践的仅25个。［12］而另一项就已发布的69个指导性案例的调查显示，有34个指导性案例并没有被当事人提及或者被法院引用。［8］按年度数据来看，2016年度已发布的77个指导性案例中有40例未被引用［9］，2017年度已发布的92件指导性案例中有32例未被引用［10］，2018年度已发布的106件指导性案例中亦有28例未被引用［11］。延用上文2016—2018年度指导性案例应用报告中的相关数据，在被引用的指导性案例中案由以民事类居多，2016年度占比39%，2017年度占比34%，2018年度占比33%。其中合同纠纷所占比例最高。而上文中针对1405份裁判文书的相关调查结果与上述相关调查结果相近：案由与指导性案例适用相关性明显。判决适用指导性案例的案由以侵权纠纷为最，原因系24号案例被多次适用；合同纠纷次之，主要因为涉合同纠纷的指导性案例数量较多，而司法实践中合同纠纷案件数量亦较多。同时，从2019年已发布的6例指导性案例的类型来看，其改变上述个案适用样态的概率较低。当然，上述并非意指未被适用的指导性案例无实际效用，而可能是对应案件暂未出现，但这也说明，对待指导性案例的选择问题，现实针对性需要提升。［8］

二、指导性案例制度功能“失范”的原因

指导性案例的制度功能为何“失范”？回答这一问题，从逻辑关系上讲，必须回溯至指导性案例制度设计的逻辑结构和内容衔接的严密性，即案例的法律效力和对实践的满足程度，与适用标准或范围问题的契合度。这三者依次的明确性、针对性与相对确定性，决定了指导性案例法律适用的前提是否为“真”与推理过程是否合理，从而决定指导性案例统一法适用结论的定位，即决定指导性案例制度功能的着陆方式。

(一)法律效力尚未明确

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第7条规定，各级人民法院审判类似案例时，应当参照指导性案例。“应当”意为“理所当然。亦称应该”。⑥各级人民法院在审理类似案件时理所当然或应该参照指导性案例。若按如上理解，指导性案例应具有普遍的法律效力。而《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《〈规定〉细则》)第10条规定：“……参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”故我们不难发现，《规定》第7条与《〈规定〉细则》中对应条款矛盾，前者中“应当参照”预示的普遍法律效力被后者中对应内容否定，而该“否定”龃龉于指导性案例为实际法源的事实。

由此，指导性案例“统一适用”的制度功能受到如上应然层面的阻力。而从“实然”层面分析，则主要为其在被引用后的法律责任承担问题。其一，在裁判依据中引用的法律责任。按《规定》要求，指导性案例应符合社会广泛关注、法律规定比较原则、具有典型性、疑难复杂或者新类型、其他具有指导作用的条件。而对这种新类型或具有新案情的案件，目前立法上基本没有完备的法律规范可供适用。所以，若以指导性案例的裁判要点(以下简称裁判要点)为类似案件的裁判依据，等于间接承认指导性案例法律效力的普遍性，而类似案件毕竟是个案，这将产生案例发布机关是否违反案件管辖和审级制度之问。第一，如是，案例发布机关将隐性成为一审法院或终审法院，除极少数一审案件外，以指导性案例间接审理某个案，违背管辖制度。第二，因“提前介入”，当事人将失去上诉或申请再审的权利，即初审或二审裁判已为终审裁判，违背审级制度。而违反该二项制度，必然同时违背独立审判原则。此可谓法律责任承担之“行路难”。其二，将裁判要点在裁判理由中引用的法律责任。在“类似案件”的裁判理由中引述裁判要点，则属于审理法院的观点，不涉及违背管辖、审级制度及独立审判原则。但若因相似性问题出现错判，“被缚”于错案率等多项绩效考核指标的法官［14］难辞其咎。故此之法律责任承担也面临“行路难”的问题。

(二)指导性案例遴选规则缺少合理性，使针对性案例供给不足

《规定》及《〈规定〉细则》对指导性案例遴选及推荐程序等规定如下：（1）最高人民法院案例指导办公室(以下简称案例指导办公室)负责指导性案例的遴选、审查等，并负责对全国法院案例指导工作的协调和指导；（2）最高人民法院各审判业务单位对其及地方各级人民法院符合《规定》第2条要求的案例可向案例指导办公室推荐……；（3）各高级人民法院负责辖区内指导性案例的推荐等工作，其推荐的备选指导性案例，应经审判委员会讨论决定或经过半数委员审核同意；（4）军事法院对本院和本辖区内认为符合要求的案例，经本院审判委员会讨论决定，可向案例指导工作办公室推荐；（5）中级及基层人民法院推荐的指导性案例，应层报并通过对应高级人民法院推荐备选指导性案例……（6）人大代表、政协委员、专家学者、律师等关心审判、执行工作的社会各界人士对符合条件的案例，可向作出生效裁判的原审人民法院或案例指导办公室提出推荐建议；(7)案例指导工作专家委员会委员对符合条件的案例，可向案例指导办公室提出推荐建议。

上述规定(1)(2)中主体实为指导性案例发布机关最高人民法院，遴选指导性案例的工作积极性、主动性毋庸置疑，但由于推荐案例的程序较为复杂，一定程度上影响地方各级人民法院，尤其中级及基层人民法院推荐指导性案例的积极性，因而也就减少了指导性案例的“上传”数量。(3)对于以标的额及预判量刑结果为主要依据的审级制度而言，地方高级人民法院直接审理的一审案件数量及类型相对较少，而二审案件情况趋同，故地方高级人民法院审理的可成为指导性案例的案源受限。(4)军事法院的案件很多不宜公开审理。故从司法实践角度而言，(3)(4)中主体存在案源受限或不宜推荐的问题。(5)中级人民法院与基层人民法院是审判的前沿。所以，二者应是指导性案例的重要“发源地”，但由于审理案件数量庞大，审判压力过大，以及“被缚”于多项绩效考核指标和推荐程序较为复杂，且所需材料较多⑦，推荐1个指导性案例所占时间及精力可能远超出审理1个类似难度案件所需要的时间及精力，故(5)中主体普遍性推荐指导性案例较难实现。(6)之主体是促进司法公正的重要力量，但其对案件情况了解可能失于全面，对案件裁判的看法亦相对缺少客观性。(7)之主体的理论水平之高自不待言，但也因此可能偏离司法实践。综上，指导性案例遴选规则合理性不足，自然难以保证针对性案例的供给。

(三)适用标准存在疑问

“基本案情”与“法律适用”相似，则从逻辑上判断，裁判结果也将相同或类似。可以说基本案情到法律适用再至裁判结果是一个严密的逻辑推理过程，而此推理结论是否成立，则取决于预设前提是否为“真”以及推理过程是否合理。

目前，“基本案情”是审理案件的主要事实根据，很多情况下决定法律适用及裁判结果，但并非绝对。对于“非是即非”的裁判结果自无异议，但对于部分支持诉讼请求的判决，“基本案情”有些情况下不能决定法律适用。后者可能还受“其他案情”影响，如当事人体质因素。若其被纳入裁判理由，则将影响“法律适用”与裁判结果。这正是社会生活的多样性和法律滞后性矛盾的体现。对此，以24号指导案例⑧(荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案)为例简要说明。

裁判要点：交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。

基本案情：2012年2月10日下午，王阳驾驶轿车，碰擦行人荣宝英致荣宝英受伤。交警部门认定：王阳负事故的全部责任，荣宝英无责任。原告荣宝英申请并经鉴定机构鉴定的主要结论：损伤参与度75%，荣宝英个人体质因素占25%。原告要求被告按全部责任赔偿。被告同意按损伤参与度系数0.75赔偿残疾赔偿金。

裁判结果：(1)一审法院于2013年2月8日作出一审判决：被告按损伤参与度75%赔偿。(2)二审法院以上述裁判要点改判被告按全部责任赔偿。

生效裁判理由：交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，原告的个人体质状况对损害后果的发生具一定影响，但此不对应法律规定的“过错”，其仅为事故造成后果的客观因素，两者无法律上的因果关系，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，原告不应因此自负相应责任。

该案裁判理由对原告体质与“过错”关系的阐述，为该类案件的法律适用指明方向。但却未能消解原告体质因素对其伤残参与度为25%的赔偿性质的争议。若定义为惩罚性赔偿，其更多适用于恶意或欺诈行为［15］，异于本案案情；若为获益赔偿，虽然人身权中包含财产权因素的权利可产生获益，但这与我国侵权责任法第20条⑨规定有别；若为不当得利，则应予返还，显然，这与上述“无法律上的因果关系”相悖。而更需注意的是，若参与度为75%或更高，那法律如何适用？此外，若某人身患绝症，医学上的生命存续期只有6个月，但在该期间内，某人在交通事故中，无过错被撞身亡，此时“绝症”是否也应被视为体质因素？如果按《规定〈规定〉细则》第9条，这些基本案情与24号指导案例的基本案情相似无异，那么是否“应当参照”？显然，这里存在很大商榷空间。其实，对于事故受害人没有过错，特殊体质是否适用过失相抵应因不同情形而论，部分赔偿损失也是可有之选，而且从公平角度出发，侵权人不应对侵权发生前的体质状况负责，仅应对侵权加重之损害负责，毕竟责任成立和责任范围还应区别对待。［16］以著名的Wagon Mound案为例，因即使原告未烧伤，亦可能罹患癌症，故法官削减很多赔偿金。［17］可以晓见，基本案情相似，不代表裁判理由相似，进而代表法律适用相似，当然裁判结果也可能不同。而且，基于不同社会发展阶段，同一案情也可能需要适用不同的法律规范。如最高人民法院首次启动对基层人民法院生效判决再审程序的王力军非法经营罪一案，该案经再审改判无罪。⑩另外，除却“基本案情”，案件裁判要点及裁判结果还受社会关注度、案件典型与否，以及案件复杂程度等多种因素影响。而裁判文书对案情归纳较为简单，很少将上述诸多因素纳入其中。因而，裁判理由难以充分反映案情，裁判结果的公正程度自然也受影响。而究其因在于“基本案情”的相似性标准被束于绝对确定性。

“法律适用”通常被理解为具体法律规范的适用。但司法实践中，法律适用不限于此，还包括法理与法律原则的适用。由于指导性案例所涉相关法律规定比较原则，即不存在可供统一适用的具体法律规范或“体系”。而对某类案件而言，可供适用的具体法律规范又相对有限。故裁判文书中“法律适用”存在相似性的概率较高。但是，形式上“法律适用”相似不等于裁判理由相同或相似，裁判结果亦同。即基本案情与“法律适用”相似，但出于法律价值的位阶选择与对社会效果等多种因素的考量，裁判理由可能不同，裁判结果自然也可能存在较大差异。而司法实践中，真正复杂且难以判断的“相似性”正是居于两者之间的，需要运用法理、法律原则进行裁判说理的裁判理由的“相似性”，而其在某些甚至很多情况下对裁判结果产生重要影响。2018年6月13日《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》施行，按其要求，裁判理由应阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理。⑪而这恰恰证明，只有裁判理由鞭辟入里，裁判结果方能顺理成章，当事人才能心悦诚服，司法公正也才能得以维护。因此，现有指导性案例设定的法律规范适用的相似性标准，亦位于绝对的确定性之列。而从上述相关案例分析可知，该相似性标准未能充分考虑法的公正价值，从而使其制度功能的设计缺少社会功能的内涵。

三、指导性案例制度功能的“软着陆”转向

明确指导性案例制度功能“失范”的原因，则需要遵循指导性案例填补法律漏洞的意旨，在现有指导性案例制度框架下，以解释论的视角，主要运用目的性扩张方法来完善其各结构的内容，保证法律适用推理前提之真与推理过程的合理，从而保证统一法律适用这一推理结论的正确，进而实现指导性案例制度功能的“软着陆”转向。

(一)明确赋予指导性案例法律效力

如上文所述，《规定》及《〈规定〉细则》对指导性案例的法律效力在“应当参照”与“在裁判理由而非裁判依据中引用”间的规定相互矛盾。《规定》的制定法律依据主要有《中华人民共和国人民法院组织法》第29条：“最高人民法院是国家最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”第32条：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称《司法解释规定》)第2条：“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”第5条：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”第27条：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”上述法律规定，赋予最高人民法院司法解释的准立法权。但按《规定》及《〈规定〉细则》相关规定，指导性案例却无司法解释的法律效力，裁判文书中的裁判依据处亦无其位。

《司法解释规定》第6条规定，司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定四种。其中除“批复”外，法律效力暂无过大争议，而批复因明显违反管辖与审级制度，进而违反独立审判原则，而受到诟病。事实上，近年来司法批复功能已趋衰落(批复的数量呈现出一种曲折递减的趋势，不仅是绝对数量上的减少，且是在整个司法解释数量中所占比重的降低)。［18］故现多以具有软约束力的“答复”形式替代，而答复并没有法定的效力，但其所具有的柔性约束力却存在更灵活的权力运作空间。⑫虽然如此，引用答复意见的责任承担问题依然未解。“批复”极有可能逐渐淡出司法解释的范畴，由案例指导制度补缺的断言［19］(P68)亦关乎于此，而殊途同归，答复的存在自然亦难具持续性。

另外，我国的司法解释以抽象解释为主要特征，该种解释并不在司法实践中作出，也非针对具体案件，而是就普遍应用法律问题作出的系统的具有规范性的司法解释。［20］(P10)当然，抽象司法解释发挥着重要作用，但顾名思义，司法解释应源于司法实践，方能术业专攻服务司法。而指导性案例不仅与司法解释在功能上有所重叠，也可能在实质内容上出现潜在的重复和冲突，这点可以从已发布的前7批指导性案例中的8个刑事指导性案例得到印证。［4］(P67)故只有赋予指导性案例司法解释的法律效力，才能使其具备法律适用的正当性，并避免适用次序上的矛盾。

再者，“参照”意为“(动)参考并仿照(方法、经验等)”⑬；“应当”意为“理所当然。亦称应该”⑥。而“应该”指“(动)表示理所当然。也说应当”。⑭故“应当参照”不等于完全依照“(动)以某事物为根据照着进行；按照”⑮。那么从严格语义上讲，“应当”与“参照”合成为“应当参照”时逻辑上存在矛盾。此外，指导性案例的制度功能重在统一法律适用。所以，“参照”本身也难以达到符合成文法统一法律适用的要求。因此，与其让“统一法律适用”与“应当参照”在语义上的矛盾使指导性案例的法律效力从源头上迟疑坐困，不如赋予指导性案例以司法解释的法律效力，从而达到其统一法律适用的目的。而且“法律适用”适用的必然是法律，或者是具有法律效力的司法解释等。因而，只有赋予指导性案例明确的法律效力，其在法律适用上才具备正当性。而这种对效力的明确无疑符合指导性案例统一法律适用的意旨。

(二)保证针对性案例供给

从《规定》第5项来看，指导性案例基本没有具体或呈体系化的法律规范可以适用。而法官不得拒绝裁判，更不能不作为。故面对“准指导性案例”，法官必然成为偶尔的“立法者”⑯，而偶尔的“立法者”要作出公众认可的公正裁判，即保证高质量的指导性案例的供给，法官队伍就必须精英化。“精英”并非脱离民众，而是对诉讼主体能平等而视，对案件类型能驾轻就熟。精英必须德才兼备，以德为先。德行是一个合格法官的根本要素，也是司法公信力的根本，于保证司法的权威而言，对道德践行的“自觉”格外重要。［21］所以精英化是一种以德性为首的高素质的汇合，面对法律规定较为原则的“准指导性案例”时，遵从内心良知，敢于不陷入机械司法的窠臼，通过自由心证⑰，作出大众可产生共鸣的当下公正的裁判，以维护司法公正，从而保证指导性案例的针对性。从而才能使指导性案例成为引导法官正确填补法律漏洞的指引。［22］

当然，指导性案例在实体上的达标必须得益于程序上存在其得以绽放的有效路径。故应简化推荐指导性案例程序以提高其运行效率。如前文所言，指导性案例是已发生法律效力的案件，而从审级制度、管辖制度讲，法院审级与受理案件数量呈反比。因此，“准指导性案例”大多集中在基层人民法院和中级人民法院。但由于基层人民法院一线法官审判压力巨大，而指导性案例推荐程序又相对复杂。所以，基层人民法院法官对推荐案例表现得“心有余而力不足”；中级人民法院情况亦似于前者。故案例指导办公室在案例推荐程序方面可考虑优化遴选规则，尝试根据不同的推荐主体，以一种弱式意义上的有侧重、有差别的推荐程序对其予以扩展，尤其对于最可能先发现和最多发现案例的基层人民法院和中级人民法院，推荐程序更应化繁为简。只要生效案例具有典型性和针对性，且裁判得到公众认可，社会效果良好，就应允许其通过电子邮箱或其他便捷的绿色通道直接推荐，避免过多审核产生的时间上的滞后性，以从程序上保证针对性案例的有效供给。

(三)指导性案例适用范围之案情与法律适用具有同质性

既然司法解释具有法的效力，理应具备法的确定性。但由于语言的表意限制、法的不周延性及社会生活的丰富性与变迁，决定了法，尤其是部分“解释”类的法的确定性具有双重面相。所以，即使在预设指导性案例具有明确的法律效力后，其确定性标准也应是相对的。而上文论述表明，基本案情与法律适用相似并不足以决定对其“应当参照”适用。因此，需要对指导性案例的适用标准，更确切地讲是范围进行重新界定，使其具有一定的灵活性，从而使其制度功能可以在一定的弹性空间内“软着陆”。

正如上文分析，基本案情只是案情的梗概，案件的最终“裁判依据”还应考虑案件的其他情况。如“农民收购玉米案”中犯罪嫌疑人王力军作为周边村民收购玉米行为的便捷性、可信性与国家粮食收购相关政策的时过境迁等情况，而这些情况成为裁判理由，与裁判结果形成合理的因果关系，很大程度上决定案件处理得是否公正，能否服众。毕竟，社会生活种类繁多，错综复杂，彼此联系又相互影响。因而“裁判依据”除考虑“基本案情”外，还要考虑案件发生背景等其他情况。司法公正亦涵盖司法和谐。故只有综合包含上述内容的诸多案情，法官才能作出公众认可的裁判结果。而从裁判结果与裁判理由的逻辑关系及体现司法公正的效果来看，裁判理由是灵魂所在。而裁判理由首先源于案件事实的准确而精练的转化，但基于前文论述指导性案例制度框架下的基本案情并不能充分展现案件事实，也就难以归纳出令大众信服的裁判理由，故并非基本案情的相似性，而是案情的同质性才是保证指导性案例适用的事实基础。

既然裁判理由受基本案情以外的其他案情影响，而裁判理由中的法理、法律原则的论证部分在很多情况下又是所适用法律中的重要组成部分，这点正如张文显教授所言：“自古以来，法理都被视为法律渊源或补充渊源或最后使用的法源。……我认为，在社会情势急剧变化的当代世界，以法理作为断案的依据，已不是法官的‘拾遗补缺’，而是常态化的司法模式。”［23］从这个角度来看，统一法律适用无疑具有相对性。所以，统一法律适用不能仅限于裁判依据中的具体法律规范，亦应包括裁判理由中的法理、法律原则等。这点通过“砍伐五十五棵香樟树案”⑱的裁判过程可见一斑。该案中，检察官因犯罪嫌疑人无主观故意，且非以牟利为目的。同时，因已被破坏林地不能得到有效救济，作为家庭主要劳动力的犯罪嫌疑人若被正常治罪，全家生活可能被毁等原因，故努力促成受害人与犯罪嫌疑人和解。而犯罪嫌疑人亦积极恢复被破坏的生态环境。因此，人民检察院建议从轻处罚。最终，人民法院根据案情，在法律适用上综合考量后，判处被告缓刑。⑲不难看出，该判决很大程度上体现了人文关怀。而从法理上讲，以人为本的法学(律)本为尊重和保障人权的表达，尤以表达对弱势群体民生权利的关怀和保护为重。［24］其实，人的现实世界才是法治的真正根基。对于现实的人的日常生活世界的一种秩序追求，法治自然应具有强烈的人文关怀，而现实的人的物质性的生存与发展是人的更为全面的生存、发展和完善的首要基础，故法治的人文关怀必然首先落实于此。［25］正所谓“法非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已”。而司法作为法治的重要环节，自然应以人文关怀为先。事实上，司法公正的判断标准，很多时候不是判决结果中量刑数量或给付及赔偿数字上的毫厘不差，而是说理部分的遵从人性，合乎人情，顺应民心。

另外，法律适用若仅限于现有的具体法律规范的适用，而指导性案例又是法律规定较为原则的案件，则由于指导性案例可依照的现有具体法律规范的有限性，法律适用部分的法律规范基本相同或相似，但裁判理由因个案的差异未必相同，因而类似案件的裁判理由也未必适合引述指导性案例中的裁判要点。所以，法律适用若不包含裁判理由中的法理、法律原则等的适用，则在司法实践中，法律适用的相似性概率较高。又由于其他案情很可能在裁判理由中运用法律原则、法理等说理因素，进而影响裁判结果，故即使类似案件与指导性案例在基本案情、法律适用上相似，也存在不同裁判理由与裁判结果的可能。所以，单纯法律规范适用上的相似性并不能成就指导性案例适用的法律基础，而是由包括法理、法律原则的法律适用的同质性奠定这一基础。

二者归一，基本案情与法律适用的同质性使指导性案例的适用范围相对确定，从而避免因基本案情与法律适用上的相似性，这种确定性的适用标准可能导致的法律适用的结果失“真”。

四、结语

指导性案例制度功能要按其自身设计的逻辑发挥作用，从根本上讲，首先，需要明确其法律效力，且案例的遴选规则可以保证针对性的案例供给，以使指导性案例法律适用的逻辑前提为真命题。其次，由于指导性案例对应的案例无明确的或呈体系化的法律规范调整，故其适用范围应具有相对的确定性，以使其适用域可以被调适于实然案例与应然案例对接的弹性空间之内，具备法律适用推理的合理性。所以，从解释论的视角，建议赋予指导性案例明确的法律效力，并于案例遴选规则上化繁为简，以弱式的有侧重、有差别的案例推荐程序，保证针对性案例供给。同时，设定其案情与法律适用同质性的适用范围。从而使指导性案例在适用前提、适用范围与适用结果上形成严密的逻辑链条，即以逻辑前置命题为“真”与逻辑推理过程之合理，保证推理结论之真，进而使指导性案例统一法律适用的制度功能以“软着陆”的方式，实现其维护司法公正的社会功能。

注释：

①《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条规定：“指导性案例应当是裁判已经发生法律效力……对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。”

②参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条。

③早于1985年5月，《最高人民法院公报》开始向社会公布各类典型案例；1999年《人民法院五年改革纲要》明确提出，要编选典型案例，供下级法院审判类似案件时参考；2004年《人民法院第二个五年改革纲要》首次正式提出，要“建立和完善案例指导制度”；2010年11月，最高人民法院制定颁布《关于案例指导工作的规定》中明确指导性案例的“类似”标准及审理类似案例时应当参照指导性案例；2015年6月，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》施行，其第10条进一步明确，参照裁判要点裁判时，将指导性案例作为裁判理由引述，不作为裁判依据引用。

④“法律文义所涵盖之案型，有时衡诸该规定之立法意旨显然过窄，以致不能贯彻该规范的意旨。是故，为贯彻该意旨，显有越过该规定之文义，将其适用范围扩张至该文义原不包括之类型的必要。……这种法律补充，学说上称为‘目的性扩张’”。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（法律出版社2007年版，第499页）。

⑤所谓“隐性援引”，即法官并不直接援引指导性案例的裁判理由或裁判要点，而是通过援引法律规范得出与指导性案例精神一致的司法判决。参见王彬：《指导性案例的效力困境及其解决》（《河南大学学报(社会科学版)》，2017年第4期）。

⑥参见《辞海》(中)，上海辞书出版社1999年版，第2413页。

⑦《〈规定〉细则》第6条规定：“最高人民法院各审判业务单位、高级人民法院向案例指导办公室，应当提交下列材料：(一)《指导性案例推荐表》；(二)按照规定体例编写的案例文本及其编选说明；(三)相关裁判文书。以上材料需要纸质版一式三份，并附电子版。推荐法院可以提交案件审理报告、相关新闻报道及研究资料等。”

⑧因表述重点的需要，已对24号指导性案例的裁判要点、裁判理由等予以简化。

⑨《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”

⑩参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。

⑪《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》规定：“一、裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一……二、裁判文书释法说理，要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性；要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由；要讲明情理，体现法理情相协调，符合社会主流价值观；要讲究文理，语言规范，表达准确，逻辑清晰，合理运用说理技巧，增强说理效果。”

⑫答复并非人民法院中的特定公文文种，《人民法院公文处理办法》亦未规定“答复”这种公文类型。在司法实践中，通常将答复视为最高人民法院回复下级法院请示的一种处理方式。其制定程序并不严格，亦无明文规定，职能属于最高人民法院研究室，不需要再提交到审判委员会进行讨论和审议。参见侯学宾：《司法批复衰落的制度竞争逻辑〉（《法商研究》，2016年第3期）。

⑬参见《现代汉语辞海》，中国书籍出版社2011年版，第102页。

⑭参见《现代汉语辞海》，中国书籍出版社2011年版，第1298页。

⑮参见《现代汉语辞海》，中国书籍出版社2011年版，第1274页。

⑯参见这不是个新观点，但仍然令人不快。“瑞士民法典的原则规定，当没有法律或法律不清楚时，法官也一定要做出决定，就好像他是立法者那样；这个原则我们听起来仍然很陌生，但一个世纪，从边沁经霍姆斯到庞德教授和卡多以及赖特爵士都表明，这事实上就是我们法院每天都在发生的事情。”Julius Stone,The Province and Function of Law：Law as Logic，and Social Control；A Study in Jurisprudence 500(2nd ed.1950).转引自（美）理查德·波斯纳：《法官如何思考》（苏力译，北京大学出版社2009年版，第76页）。

⑰我国学者一般将自由心证理解为：对证据是否有证明力以及证明力的大小，法律不预先作出规定，而由法官根据内心确信去自由判断证据，从而认定案件事实。所谓“自由”，是指法官根据“良心”“理性”判断证据，不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。参见汪海燕、胡常龙：《自由心证新理念探析——走出对自由心证传统认识的误区》（《法学研究》,2001年第5期）。

⑱参见：《今日说法·五十五棵香樟树》（2017 年3 月26 日），http://tv.cctv.com/v/v1/VIDE2j PQltQd8kOPrtOQgyn9170326.html?spm=C31267.PkHCdznQvTLi.0.0&from=singlemessage.

⑲被告王力军犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓期三年，并处罚金人民币3000元。