刘晨卉

(天津师范大学 法学院，天津 300387)

任何一个制度纳入立法的过程都充满了反复，居住权也是如此。在新的《物权法》制定之初曾就是否纳入居住权展开讨论，最终因适用面窄而未能写入《物权法》。2018年8月27日，第十三届全国人民代表大会常务委员会对《民法典(草案)》各分编进行审议。其中，居住权作为一项新的用益物权类型被纳入物权编，并以专章形式(第十四章)共计四个条文对居住权的相关内容进行了规定。2019年12月16日，最终版《民法典(草案)》公布，居住权内容由六个条文进行规范。至此，居住权入法成为定势。居住权能够纳入《民法典(草案)》，并以专章的形式加以规定，体现了法律对社会需求的积极回应，值得肯定。但是能够入法并不代表就是良法。仔细研究《民法典(草案)》中居住权的内容不难发现，我国立法对居住权的认识存在一定偏差。本文认为出现偏差的原因在于未能准确把握居住权的双重属性，即物权属性和人役权属性，且立法较多受到人役权属性的约束，对物权属性有所忽视。因此，本文将从居住权双重属性的角度对《民法典(草案)》中关于居住权的规定进行批判性分析，并提出自己的一点看法，以期为完成经得起实践检验的高质量民法典贡献自己的绵薄之力。

1 居住权双重属性的内容及其体现

居住权制度始设于古罗马，与使用权共同衍生自用益权，其上位概念为人役权[1]，是指非房屋所有权人以居住目的对他人房屋占有、使用的权利。居住权从产生之后便具有浓厚的人役权性质[2]。随着时代的发展，各国在承继居住权制度的同时，也对居住权制度加以发展。居住权不再仅仅是解决家庭成员中弱势一方的居住问题，而是逐渐向财产利用、流转的物权性功能转化，居住权的物权属性功能得到进一步加强。不同的属性有着不同的内容，若想使其制度优势能够得到充分发挥，就必须注意对居住权的人役权、物权双重属性进行区分把握。

1.1 居住权的人役权属性：以弱者保护为核心

正如前文所说，居住权自产生之初就带有浓厚的人役权性质。人役权是指为特定人的利益而利用他人的动产或不动产的物权。人役权具有专属性、无偿性(慈善的特性)、有期限性、不可让与性及不可继承性等特性[3]。人役权的这些特性，在居住权最初的制度内容上都有体现。

从居住权的人役权属性出发，居住权的设定主体是特定的，主要由负有抚养、赡养义务的人为保证家庭成员中无住房条件的人的居住权利而在自己所有的房屋上设立，具有人身专属性。由于该设定发生在家庭成员之间，联系双方主体之间的是双方具有的血缘关系以及感情因素，因此居住权的设立主要是无偿的，具有恩惠、慈善的性质。也正是由于居住权的设立发生在家庭成员之间且无偿设立，依据权利与义务一致性的要求，居住权无偿设立的同时必然要承担一定的义务，或者说权利行使时受到一定的限制，体现为居住权的权利存续期间有限、居住权不可转让且不可继承。由于居住权在设定之初就具有人身专属性，该权利只能由权利人本人行使，权利人一旦去世，该权利就归于消灭，即居住权期限一般为设立之时至权利人去世。由于居住权是为保障权利人住房需求而无偿设立的，因此不能对房屋进行转让，更不能通过居住权实施营利行为，否则便违背了居住权的人役性，与居住权的设立目的相违背。

1.2 居住权的物权属性：以意思自治为核心

居住权产生之初是为了解决家庭中无住房成员的居住问题，重在弱者保护。随着时代的发展，居住权在不断演变的过程中，制度功能由弱者保护向财产利用发展。居住权的物权性主要体现在其为用益物权，用益物权所具有的占有、使用、收益的权能，居住权也应当具有。对于这些权能的确认能够更好地促进居住权作为一项财产性权利在现代社会的运用。

从居住权的物权属性出发，居住权作为一项财产性权利，权利人的意思自治应当成为居住权制度的核心价值。居住权人对他人的住宅所享有的占有、使用以及收益的权能，所有这些权能的行使及利用都应当基于权利人的意思自治。从这个角度出发，居住权的物权性为房屋交易市场提供了一种全新的权利形式，使得交易双方主体能够在自由的市场环境中获取自身追求的利益[4]。市场交易必然以自由交易、等价有偿为准则，这就意味着居住权的设立必须符合主体自由、交易有偿等原则，也即居住权设立双方主体不再局限于家庭成员，任何符合条件的当事人都可以成为居住权的设立主体。双方的交易以有偿为原则，若当事人基于意思自治而选择无偿设立当然也是允许的。除此之外，居住权作为一项财产性权利，具有较强的活动空间来促进财产流动与多元利用。因此，物权属性下的居住权应当可以转让、继承，并从中获得收益，这是财产利用与流转的应有之义。

从上述内容中可以看出，居住权的人役权属性与物权属性所包含的内容有很大的区别。这就要求我们在对居住权进行理解时，注意区分其双重属性，尤其在制定法律规定时，不同属性指导下制定的法律规定会影响居住权制度功能的实现。

2 《民法典(草案)》中居住权内容存在的问题

目前，《民法典(草案)》物权编中关于居住权的规定明显受到人役权的影响和制约，更多地体现了居住权的人役权属性，物权属性未得到重视。这就使得居住权的适用范围缩小，社会需求没能在立法层面得到满足。

首先，《民法典(草案)》将居住权的功能限于“满足生活居住的需要”，与此相应的是居住权的客体限于“住宅”，其权限也仅包括“占有、使用”。但其实“满足生活居住的需要”仅仅是居住权制度的功能之一，而“住宅”也难以涵盖现实生活中居住权所涉及房屋的全部范围和种类。“占有、使用”更是忽略了房屋所具有的交换价值以及由此带来的收益，仅注重房屋本身的使用价值。这样的限定排挤了私人自治的空间，不利于充分发挥房屋的经济效用[4]。

其次，《民法典(草案)》规定当事人可以在居住权合同中对居住权期间进行约定，但在后面的条文中又规定居住权期间届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。之所以规定居住权人死亡，居住权消灭，是因为草案规定了居住权不得转让、继承。这样一来，如果当事人约定了固定的存续期间，权利人在此期间死亡，居住权就会在约定的期间届满前消灭，当事人的约定就失去了意义。这就使得居住权的存续期间存在不稳定性，伤害双方当事人的意思自治。居住权移转的影响只存在于双方当事人之间，并不会出现对社会利益的损害，禁止转让则否定了居住权的交换价值，使得房屋的整体效用受到减损，阻碍居住权交易的顺利进行，不利于房屋利用功能的充分发挥[4]。

最后一点也是居住权立法遭受争议比较大的一点——居住权无偿设立，居住权立法受到人役权属性的影响在这里体现得最为明显。该规定虽然有“但是当事人另有约定的除外”这一但书条款，但从《民法典(草案)》作为私法的根本性质出发，该条规定是对意思自治的限制，也是对市场交易基本精神的不尊重。如前所述，居住权是一项财产性权利，通过设定居住权，等价有偿地获取相应利益本就是财产权的应有之义。当然，双方当事人可以基于自由意志而无偿设定居住权，但无偿设立应该是例外，而非原则。如此规定只会把大部分的有偿交易拒之门外，阻碍统一的居住权市场的建立，不利于社会财富的流动。

这一系列的限制使得目前规定的居住权处于较为封闭的状态，只能容纳有限的居住权类型，难以充分满足社会的实际需求。问题出现的原因如前所述，没有将居住权的双重属性进行明确区分，相反更多受到人役权属性的约束，将居住权的功能只放在解决居住问题上，而未能看到社会对物权属性下居住权的需求，从而使得居住权制度具有较强的人身属性，房屋的流通受到限制，居住权在促进财产充分利用方面的作用被削弱。

3 《民法典(草案)》中居住权问题的解决

如前所述，《民法典(草案)》居住权立法受到人役权属性的约束，重在特定人的住房保护，忽略居住权的物权属性在社会生活中的巨大应用空间。要想使居住权立法克服前述障碍，走向内容完善、开放，最主要的是要从观念和现实基础两方面入手，即破除居住权人役属性的概念枷锁以及由此带来的不可移转原则，将立法目的、社会发展需求与居住权的双重属性结合起来，对不同属性下居住权进行区别规定。

3.1 破除人役性观念束缚，尊重私法自治

由居住权的发展演进可知，居住权的适用主体由无房屋的家庭弱势成员演变为一般主体，功能也由保护弱者演变到财产利用，不得让与、继承的原则逐渐弱化，居住权所体现的弱者保护等人役性特点逐渐减弱，而其作为财产权利的用益物权性在不断增强。因此，居住权与人役性并非紧密不可分离[5]。居住权保障家父背景下弱势家庭成员的居住利益只是其在当时特定历史环境下的任务，并非是居住权的本质要求。

《物权法》制定之初，规定居住权也是出于弱者保护的价值取向，但最终由于适用面窄而未能写入。相较而言，此次《民法典(草案)》设立居住权的理由并无实质性突破，只是把“老年人、妇女以及未成年人”改为“特定人群”。这一表述虽然在范围上有所扩大，但局限性依然明显[4]。我国奉行严格的物权法定原则，解决居住的途径要么是购买房屋，要么是租赁。这种“或买或租”的二元模式把所有权人实现房屋所有权的方式局限于此，又把大量存在的物权性居住需求拒之门外。居住权作为一项私法制度，主要着眼于平等民事主体之间的物权性房屋利用关系，其实质在于实现私人自治与经济效率的双重目标。如此一来，物权属性下的居住权为此提供了新的途径——“居住权的设立，不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性”[6]。如前所述，物权属性下的居住权核心价值在于意思自治。充分尊重双方当事人关于设立居住权的意思表示，遵从市场交易基本规则，淡化弱者保护思维，打破居住权人役权思维的束缚，这是《民法典(草案)》居住权立法应该把握的方向，也是设立居住权制度的正当性所在。

3.2 重视居住权物权属性，回应社会需求

之所以强调要重视居住权的物权属性，扩大居住权制度的适用范围，正是因为我国社会发展过程中，出现了各种各样对居住权的需求，这种需求非基于家庭关系，也非基于弱者保护，完全是基于自身发展需求，乃至投资需求，即基于居住权的物权属性。

社会对于居住权的需求大体上可以分为两大类：社会性居住权和投资性居住权。社会性居住权主要解决家庭成员、社会弱势群体的居住问题。党的十九大报告明确要求，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居[7]。基于这一立法理由而规定的居住权体现的就是社会性居住权。而投资性居住权相较前者已脱离家庭关系，从某种意义上来说，是社会需求更加旺盛的一类，更能让居住权制度焕发蓬勃生机。随着城市化进程的推进，住房需求不断扩大。政府虽然采取多项措施缓和房屋价格的上涨，但是整体价格只升不降依然是个不争的事实。投资性居住权作为用益物权，在解决住房问题上，既可以避免租赁的不确定性，又不必为购买房屋而短时需要大量资金，缓和了社会住房问题的急迫。除了通用场景外，居住权在有住房但因为工作、家庭原因需要设立居住权、公司企业为提高自身软实力设立或者购买居住权、分时度假、以房养老甚至解决政府住房保障问题等场景下也有着广阔的适用空间。其实，这两类居住权之间并非完全对立，通过投资性居住权也可以成为“住房保障”的适当渠道，但前提是要尊重不同属性下居住权有关特性。注意到社会发展对居住权的需求，并将其合理纳入法律，是科学立法的表现。

为此，《民法典(草案)》中关于居住权的规定大体上应该做出这样的改变：开放居住权的功能限定，立足社会需求，改变居住权载体的表述；立法贯彻民法意思自治的基本精神，以任意性规定为主，尽量减少强制性规定，尤其是效力性强制规定，允许居住权基于双方意思自治进行流转(包括继承)，并获取相应的利益。除此之外，有必要规定居住权人合理使用房屋及其附属设施等相关义务，使居住权制度在体系上得以完善[8]。

4 结语

学术界关于居住权问题的讨论已有很多，提出的解决方案也各有不同。例如，有的学者建议将居住权纳入婚姻家庭编[9]；有的学者建议人役属性下的居住权“交由相关的特别法去处理[10]”，物权编侧重规定居住权物权属性的内容；也有学者建议协同立法，在物权编针对用益物权属性对居住权作出一般规定，而在婚姻家庭编与继承编针对人役权属性作出特殊性规定[11]。虽然各位学者提出的方案不尽相同，但基本的解决思路都是要对居住权的双重属性进行区分，针对不同属性的内容进行规定。考虑到我国《民法典(草案)》的立法现状，本文认为前述方案操作起来变动过大，因此，在对居住权双重属性进行区分前提下，将《民法典(草案)》物权编进行上述改动可行性较大，人役权属性的内容可在日后立法技术、理论认识进一步提高之后再进行规定。